Due dilligence

Em matéria de compliance, due dilligence, ou devida diligência, é o procedimento de investigação prévia que deve ser empregado pelas empresas para averiguar sobre a existência de riscos potenciais quando da contratação de um parceiro comercial e da potencial fusão ou aquisição de outra empresa. A sensibilidade do problema reside no fato de que quando uma empresa em particular se encontra diante de qualquer uma destas duas hipóteses, seja o estabelecimento de uma parceria, ou então nos processos de fusão ou aquisição com outra corporação, podem existir diversos riscos não visualizáveis a priori que poderiam vir até mesmo, se conhecidos fossem, a inviabilizar o negócio.

Por isto, é primordial que dentro de um sistema de compliance sejam estabelecidas diretrizes para lidar com situações do gênero, desta vez não mais focadas nos

riscos internos da própria corporação, mas, ao contrário, nos potenciais riscos externos trazidos pelas demais empresas com que venha a estabelecer relações. Neste contexto, as potenciais medidas de controle a serem estabelecidas diante das duas situações narradas precisam ser tratadas de forma individualizada.

Em relação ao estabelecimento de parcerias comerciais com terceiras partes115, o processo de devida diligência é composto por três fases distintas: (i) pré-contratual, (ii) contratual e (iii) pós-contratual.

A fase (i) pré-contratual figura como a verdadeira essência do procedimento de due dilligence. Neste momento, buscar-se-á o máximo de informações possíveis sobre a terceira parte envolvida na potencial parceria, com o objetivo de avaliar os riscos que ela pode trazer. Uma primeira prática possível, nesse contexto, é a de realizar buscas de dados em locais acessíveis ao grande público, como a internet, registros públicos, câmaras de comércio, clientes, associações empresariais, listas negras de organizações governamentais, etc. Outra possibilidade muito utilizada é a de solicitar o preenchimento de relatórios por parte dos potenciais parceiros contendo uma série de questionamentos sobre as práticas existentes em sua atividade comercial, isto é, como o parceiro realiza os seus negócios e de que forma reforça a legalidade em sua atuação. Em síntese, a finalidade neste primeiro momento é conhecer ao máximo, a partir das informações disponibilizadas, o parceiro com o qual se está contratando antes mesmo da assinatura de um eventual contrato. (NIETO MARTÍN, 2015g, p. 362).

A informação coletada nesta fase possibilita identificar os fatores de riscos – também chamados de sinais de alarme (red flags) – relacionados ao potencial parceiro comercial, ou seja, onde, na atuação da terceira parte, há uma maior exposição a situações potencialmente lesivas para a empresa. Apenas exemplificativamente, pode-se listar os seguintes sinais de alarme: (i) ausência de um programa de cumprimento implementado; (ii) ter sido o parceiro indicado ou imposto por um funcionário público; (iii) solicitação de pagamentos em contas suspeitas; (iv) dubiedades no contrato social; (v) solicitação de pagamentos em espécie, etc. (GIOVANINI, 2014, p. 165).

115 _{Na definição de Adán Nieto Martín (2015g, p. 357), o conceito de terceiras partes atende a duas situações} distintas: “En primer lugar, la persona física o jurídica que representa a la empresa o va a actuar ante la administración pública o, en la corrupción privada, ante las personas que en otra empresa tienen que tomar una decisión comercial en un proceso de adquisición de bienes o servicios. En segundo lugar, dentro del concepto de terceras partes también deben incluirse la persona física o jurídica con la que va a existir una asociación (joint venture) para realizar un determinado negocio.”. Em tradução livre: “Em primeiro lugar, a pessoa física ou jurídica que representa a empresa ou vai atuar ante à administração pública e, na corrupção privada, ante as pessoas que em outra empresa têm que tomar uma decisão comercial em um processo de aquisição de bens ou serviços. Em segundo lugar, dentro do conceito de terceiras partes também deve se incluir a pessoa física ou jurídica com a qual vai existir uma associação (joint venture) para realizar um determinado negócio.”.

Realizada a coleta de informações prévias, pode-se proceder à fase (ii) contratual, onde o procedimento de due dilligence também deverá se fazer presente. O objetivo, neste segundo momento, é o de estabelecer cláusulas contratuais que possam proteger a empresa da eventual descoberta de potenciais irregularidades na atuação do parceiro após o início da empreitada conjunta, possibilitando tanto a realização de auditorias e investigações na empresa parceira quanto uma saída jurídica adequada, sob a forma de uma rescisão ou suspensão contratual (NIETO MARTÍN, 2015g, p. 364).

Por fim, uma terceira etapa da devida diligência quanto aos parceiros comerciais se dá na fase (iii) pós-contratual. Após assinado o contrato, torna-se obrigatório o acompanhamento adequado das atividades do parceiro comercial, mediante a observação de suas atitudes, requisições, etc. (NIETO MARTÍN, 2015g, p. 365) Ademais, acaso previsto contratualmente, é igualmente possível a realização de auditorias e investigações internas, caso alguma suspeita de irregularidade venha a emergir (GIOVANINI, 2014, p. 163).

Já em relação à devida diligência necessária nos casos de potencial fusão ou aquisição de uma outra empresa, as questões fundamentais são distintas. As fusões e aquisições (M&A), nos tempos atuais, se converteram em um dos principais métodos empresariais utilizados na tentativa de expandir os negócios (PUERTAS; CAPILLA, 2015, p. 113). Isto porque, em um ambiente corporativo dinâmico e desafiador, muitas vezes as empresas optam por, ao invés de concorrerem entre si, unir esforços em busca de uma maior participação em seus mercados de atuação específicos (market share), com o objetivo óbvio de maximização de lucros.

Ocorre que, conforme alerta Wagner Giovanini (2014, p. 166), “em transações dessa natureza, surgem riscos de compliance que precisam ser avaliados antes da concretização das negociações.”. Isto porque, caso se comprove que a empresa a ser comprada ou fundida tenha cometido desvios no passado, isso poderá inclusive alterar o montante da eventual negociação, pelas potenciais perdas de valor por danos de imagem, multas, impedimentos, etc (NIETO MARTÍN, 2015h, p. 101).

Deste modo, o procedimento de devida diligência é igualmente fundamental nos processos de fusão ou aquisição de empresa, pois dentro do cenário corporativo atual a relevância de informações deste tipo pode alterar significativamente a decisão a ser tomada, inclusive no sentido de extinguir o potencial negócio, quando os riscos forem demasiado altos.

O que se evidencia, em síntese, é que as empresas não podem mais permanecer passivas diante dos riscos de compliance trazidos por terceiras partes, seja no âmbito do

firmamento de parcerias, seja na realização de uma fusão ou aquisição. A “cegueira” deliberada (willful blindness) para os sinais de alerta emitidos em ambas as situações pode trazer consequências nefastas para a empresa, não podendo esta, pois, ignorar procedimentos básicos de verificação no sentido de minimizar ao máximo o potencial lesivo dos riscos atrelados a negócios desta natureza.