2. A TUTELA JURÍDICO-PENAL NA SOCIEDADE DE RISCO: AS RAZÕES DE UM DIREITO
2.4 A EXPANSÃO DO DIREITO PENAL E A TENTATIVA DE CONTENÇÃO DOS RISCOS
Partindo-se da ideia de que os riscos atuais têm a sua origem em decisões humanas individuais ou coletivas, racionalmente determinadas, isto abre uma possibilidade para, ao menos em tese, se pretender o exercício de algum tipo de controle.
Neste sentido, é de se ver que a utilização de mecanismos de contenção de riscos responde a uma verdadeira necessidade, quase obsessiva, por parte da sociedade contemporânea de minimizar a insegurança por ela mesma gerada (MENDOZA BUERGO, 2001, p. 34).
20 Quanto a este ponto, Ulrich Beck (2008, p. 03) aponta que a sociedade de riscos encontra-se em um dilema complicado, na medida em que tem “que tomar decisões sobre inimagináveis bilhões de dólares, libras e euros ou mesmo sobre guerra e paz (terrorismo nuclear), com base no não-conhecimento mais ou menos admissível. 21 Neste mesmo sentido, Silva Sánchez (2001, p. 25) irá complementar que: “El Derecho penal es un instrumento
cualificado de protección de bienes jurídicos especialmente importantes. Sentado esto, parece obligado tener en cuenta la posibilidad de que su expansión obedezca, al menos en parte, a la aparición de nuevos bienes jurídicos – de nuevos intereses o de nuevas valoraciones de intereses preexistentes –, y al aumento de valor experimentado por algunos de los que existían con anterioridad, que podría legitimar su protección a través del Derecho penal.” Em tradução livre: O direito penal é um instrumento qualificado de proteção de bens jurídicos especialmente importantes. Posto isto, parece obrigatório ter em conta a possibilidade de que sua expansão obedeça, ao menos em parte, a aparição de novos bens jurídicos – de novos interesses ou de novas valorações de interesses preexistentes –, e ao aumento de valor experimentado por alguns dos que existiam com anterioridade, que poderia legitimar sua proteção através do direito penal.
Todavia, pior que a insegurança propriamente dita, no sentido de probabilidade real de acontecimentos de fatos nocivos, é o sentimento de intranquilidade gerado na população diante de uma nova realidade que impõe a convivência com riscos muitas vezes sequer conhecidos.
Ademais, tanto a população quanto as entidades que a representa passam a ser obrigadas a conviver com riscos cujo controle está longe de seu domínio e que, além disso, são de elevada intensidade, por ameaçarem a vida, o patrimônio, a saúde e diversos outros bens jurídicos essenciais para a autorrealização do indivíduo (GIDDENS, 1991, p. 117).
Adicione-se a isso, ainda, o fato de que além de o indivíduo ter que se preocupar com os riscos inerentes à sua própria conduta, a observância das ações alheias também assume caráter importante, uma vez que o atuar dos outros cidadãos que integram o mesmo ambiente social poderá resultar na produção de outros riscos com os quais o indivíduo deverá igualmente se preocupar (SILVA SÁNCHEZ, 2001, p. 27).
Com essa problemática em vista, Jesús-María Silva Sánchez (2001, p. 30) defende que:
A crescente interdependência dos indivíduos na vida social dá lugar a que, cada vez em maior medida, a segurança dos bens jurídicos de um sujeito dependa da realização de condutas positivas (de controle de riscos) por parte de terceiros. Expressado de outro modo, as esferas individuais de organização já não são autônomas, pois se produzem de modo continuado fenômenos – recíprocos – de transferência de asseguramento de esferas alheias.22
Assim, a partir do cenário descrito de exacerbação do risco nas atividades ordinárias da população, é possível perceber, na sociedade atual, uma significativa majoração no sentimento de insegurança23.
Com o aumento das dificuldades relativas à orientação cognitiva dos cidadãos, decorrente desta insegurança sentida, surge uma demanda para o incremento do uso direito penal como resposta aos novos anseios da sociedade, até mesmo pela ideia de orientação
22 Traduzido livremente do original: “La creciente interdependencia de los individuos en la vida social da lugar, a que, cada vez en mayor medida, la indemnidad de los bienes jurídicos de un sujeto dependa de la realización de conductas positivas (de control de riesgos) por parte de terceros. Expresado de otro modo, las esferas individuales de organización ya no son autónomas, sino que se producen de modo continuado fenómenos – recíprocos – de transferencia y asunción de funciones de aseguramiento de esferas ajenas”.
23 A título exemplificativo, Silva Sánchez (2001, p. 32) apresenta três aspectos concretos que, a seu ver, fundamentariam esta insegurança sentida: (a) a aceleração do ritmo de vida das pessoas, motorizada a partir da revolução das comunicações que teve lugar nas últimas décadas, dando uma sensação vertiginosa a população, que passa a não sentir-se no domínio do curso dos acontecimentos; (b) dificuldade de obtenção de informações confiáveis e fidedignas em uma sociedade caracterizada pela avalanche de informações. São tantas notícias de tantas fontes, muitas vezes contraditórias entre si, que o cidadão médio não tem certeza de onde buscar uma informação em que possa confiar; (c) instabilidade emocional-familiar dos indivíduos que formam a modernidade como outro fator relevante para delimitar esta sensação de insegurança.
normativa que ele traz consigo. Por isso, na falta de consenso social sobre valores positivos, termina recaindo ao direito penal o enfrentamento da questão, respaldando-se, pois, uma maior intervenção do aparato estatal na proteção contra os riscos (SILVA SÁNCHEZ, 2001, p. 41).
Sendo assim, busca-se, através de novos instrumentos dogmáticos, encontrar um meio termo entre a defesa social e o respeito às garantias inerentes aos cidadãos, tudo isso com o escopo de estabelecer os limites possíveis para uma expansão do ordenamento punitivo. O problema, porém, é que com o aumento da complexidade social, não se faz mais possível regular a sociedade com “dez mandamentos” ou normas básicas similares. Os novos desenvolvimentos trazem como repercussão justamente uma enxurrada de dispositivos jurídicos e de abrangentes regulamentações, cujo fim último seria o de tentar melhor controlar a sociedade de massas (ROXIN, 2001, p. 467).
Tal cenário fático conseguiu um relevante espaço nas discussões da doutrina jurídico-penal, tornando-se a expressão “expansão do direito penal” um topos característico do atual debate político-criminal. A referência a esta expansão acentua, essencialmente, um marcado processo de crescente criminalização de novas condutas (FEIJOO SÁNCHEZ, 2011, p. 23)24.
Entretanto, saliente-se que o problema político-criminal fundamental acerca do tema não está em saber se deve ou não haver uma expansão dessa tutela protetiva do Estado, mas sim como ela será conduzida (FREITAS, 2012, p. 151)25. Ao estender a sua intervenção a novos setores da atividade social, ampliando o âmbito de proteção para além dos bens jurídicos individuais, pode-se vislumbrar a possibilidade real de conversão do direito penal em um mero instrumento de apoio à política social estabelecida, o que não é de forma alguma desejado (CEREZO MIR, 2002, p. 55).
24 Dentro deste processo de expansão a que se vê acometido o direito penal em tempos recentes, Bernardo Feijoo Sánchez (2012, p. 116) ressalta três dimensões específicas do aludido fenômeno: a (a) expansão extensiva; a (b) expansão intensiva e a (c) expansão seletiva. A expansão do tipo (a) extensiva se relaciona com o problema exposto no presente trabalho, isto é, com as dinâmicas da sociedade de risco, exigindo uma adaptação dos ordenamentos penais às novas necessidades deste tipo de sociedade, passando-se a uma intervenção em novos âmbitos ou com técnicas duvidosas de tipificação, cada vez mais afastadas da lesão efetiva ao bem jurídico tutelado pela norma. A expansão (b) intensiva, por outro lado, tem a ver com o chamado populismo punitivo fomentado pela falsa crença de que um incremento na rigidez da sanções do tipo penal possam dar conta de determinados problemas sociais. Por fim, à expansão (c) seletiva corresponde o tratamento especial destinado a determinados grupos de autores, denominados de inimigos. Neste âmbito expansivo, se inserem no ordenamento punitivo elementos relacionados com a perigosidade criminal e a luta contra organizações criminosas ou terroristas que ensejam uma resposta punitiva distinta à aquelas destinadas ao combate da criminalidade individual.
25 Em que pese o professor Ricardo de Britto A. P. Freitas (2012) ter, em seu artigo, se posicionado acerca da expansão do direito penal na seara do direito penal econômico, o ponto por ele ressaltado pode facilmente ser empregado em toda esta perspectiva expansionista do direito penal.
É fundamental rememorar, como já lecionava Toledo (1994, p. 17), que não é a missão do direito penal afastar, de modo completo, todo e qualquer tipo de risco existente na sociedade, mas apenas aqueles que a afetam de maneira mais grave.
Para tentar orientar esse contexto, nasce o chamado direito penal do risco, entendido como o direito penal, de característica marcadamente preventiva, ou antecipatória, que se amolda ao modelo de sociedade presente, com a finalidade de solucionar, ou ao menos enfrentar, seus problemas estruturais e prevenir suas consequências (FEIJOO SÁNCHEZ, 2012, p. 116).
A política-criminal deste novo marco do direito penal se caracteriza por uma tendência clara rumo ao direito penal preventivo, mediante um acentuado adiantamento da proteção penal, levando a soluções como (a) a abertura dos tipos penais26; (b) a criação de delitos de perigo abstrato27, entre outras. A diferença mais significativa, porém, no entender de Mendoza Buergo (2001, p. 44), entre o velho e o novo direito penal, estaria em que “o novo direito penal de ‘controle global’ protege mais e distintos bens e, ademais, os protege antes, isto é, em um estado prévio à lesão do bem jurídico”28.
Como se não bastassem as dificuldades trazidas pelo cenário já exposto, cujo resultado direto é o de forçar uma expansão da proteção preventiva exercida pelo direito penal no âmbito nacional, some-se, ainda, um fator de destaque, representado na pretensão de estabelecimento, e consequente tutela, de bens jurídicos universais29.
26 À abertura dos tipos penais correspondem a inserção de elementos normativos no tipo e a utilização de normas penais em branco. Na definição de Cláudio Brandão (2012, p. 146), “os primeiros são os elementos da tipicidade que se compreendem à luz de um juízo de valor, não se chegando a sua compreensão, portanto, por dados da realidade exterior; os segundos são os elementos legais que se completam através do contido em outras normas”.
27 De acordo com a doutrina de José Cerezo Mir (2001, p. 52), os crimes de perigos abstrato se produziriam “cuando un bien jurídico ha entrado en el radio de acción de la conducta del sujeto y en ese momento aparece ex ante como no absolutamente improbable la lesión del bien jurídico”. Em tradução livre: “quando um bem jurídico entrou no raio de ação da conduta do sujeito e, nesse momento, a lesão do bem jurídico aparece ex ante como não absolutamente improvável.” O autor (CEREZO MIR, 2001, p. 55) comenta ainda que esses tipos de crimes “permitirían una mayor anticipación y ampliación de la intervención del Derecho penal, pues al no formar parte del tipo ni la lesión, ni el peligro concreto de un bien jurídico, no seria precisa la prueba de la producción del resultado, ni de la relación de causalidad entre la acción y el resultado delictivo”. Em tradução livre: “permitiriam uma maior antecipação e ampliação da intervenção do direito penal, pois ao não formar parte do tipo nem a lesão, nem o perigo concreto de um bem jurídico, não seria precisa a prova da produção do resultado, nem da relação de causalidade entra a ação e o resultado delitivo.”
28 Traduzido livremente do original: “el nuevo Derecho penal del ‘control global’ protege más bienes y distintos y, además, los protege antes, es decir, en un estadio previo a la lesión del bien jurídico.”
29 No entender de Gracia Martín (2010, p. 80), estes bens jurídicos globais estariam representados por “todos aquéllos substratos que constituyen el objeto de los derechos económicos, sociales y culturales de los que son titulares la totalidad de los seres humanos y integrantes de la Humanidad”. Em tradução livre: “todos aqueles substratos que constituem o objeto dos direitos económicos, sociais e culturais, de que são titulares a totalidade dos seres humanos y integrantes de Humanidade”. Um exemplo típico desta pretensão seria, precisamente, a tutela do meio ambiente, que, na perspectiva de Nieto Martín (2012a, p. 138), seria uma tarefa global, não podendo se limitar à capacidade normativa e protetora de um determinado Estado em específico.
Em tempos atuais, parece surgir uma demanda ao direito penal por uma reação não apenas diante de riscos que possuem uma alta intensidade, variabilidade e diversidade, mas igualmente perante àquelas ameaças de âmbito global, cujo alcance ultrapassa as fronteiras dos Estados nacionais em que foram geradas, para facilmente atingir não apenas novos países, mas também distintos continentes30.
Se ao direito penal é exigido um maior amoldamento às novas necessidades sociais, como o processo de expansão parece demonstrar, fica claro que uma sociedade cada vez mais globalizada poderá nos obrigar a repensar os limites do próprio alcance da ideia de bem jurídico, bem como os possíveis caminhos de intervenção jurídico-penal, especialmente aquela voltada para a tutela de bens jurídicos supraindividuais fortemente vinculados à soberania estatal (FEIJOO SÁNCHEZ, 2012, p. 118).
Estas soluções apresentadas pela doutrina, entretanto, como muitas outras adotadas sobre este novo panorama social, despertam calorosos debates em toda a doutrina, com discussões que abordam desde o estabelecimento correto de seus conceitos até a definição acerca dos limites relativos às suas imposições e à sua legitimidade31.
Além disso, e muito mais grave também, a expansão das possibilidades de repreensão pelo direito penal apresenta problemas sérios em relação à sua eficácia, uma vez que com a inflação legislativa, típica das sociedades pós-industriais, existe um sério perigo de direcionamento do direito penal a um caráter exclusivamente simbólico32, voltado apenas ao fim de reduzir o sentimento de insegurança da população.
É de se ver, porém, que todos esses processos ora tratados – isto é, o progressivo e constante aumento da complexidade social, o desenvolvimento tecnológico, a verticalização dos riscos durante a segunda modernidade, a globalização e a expansão legislativa – terminam
30 Um exemplo recente deste cenário foi a crise financeira dos subprimes havida no ano de 2008, cuja origem local – relacionada a responsabilidade de agentes específicos no âmbito do mercado imobiliário americano – em pouquíssimo tempo atravessou fronteiras e oceanos, atingindo diretamente a economia global como um todo.
31 Para um maior aprofundamento acerca da questão, cf. Zapatero (1998), Mendoza Buergo (2001), Gracia Martín (2010), Feijoo Sánchez (2012) e Nieto Martin (2012a).
32 Luis Arroyo Zapatero (1998, p. 4) estabelece que por direito penal simbólico se entende “aquel que es utilizado exclusivamente con fines de pedagogía social, al objeto de sensibilizar a la población acerca de la importancia de un determinado bien o simplemente con la pretensión de tranquilizar las conciencias de políticos y electores. Los primeros tendrían la sensación de haber hecho algo y los segundos la impresión de que todo está bajo control. Lo problemático, tal como ha indicado Hassemer, no es la función simbólica en sí, en cuanto que ésta es común a todas las leyes, sean eficaces o no, sino elevar lo simbólico a la categoría de función exclusiva.” Em tradução livre: “aquele que é utilizado exclusivamente com fins de pedagogia social, com o objetivo de sensibilizar a população acerca da importância de um determinado bem ou simplesmente com a pretensão de tranquilizar as consciências de políticos e eleitores. Os primeiros teriam a sensação de haver feito algo e os segundos a impressão de que tudo está sob controle. O problemático, tal como indicou Hassemer, não é a função simbólica em si, pois esta é comum a todas as leis, sejam eficazes ou não, mas sim elevar o simbólico à categoria de função exclusiva.”
por trazer uma série de dificuldades para a regulação feita pelo Estado, inclusive na seara penal. A intervenção estatal, da maneira como é primordialmente realizada hoje, tem se mostrado como deveras inefetiva para reduzir os nefastos riscos oriundos do novo status quo vigente.
Assim, compreender o porquê das dificuldades do Estado para combater estes novos riscos é uma tarefa de especial significação, pois de que adianta, ao Estado, mover todo o seu arsenal interventivo para evitar a materialização de ameaças, se, ao final, tal movimento é ineficaz para a minimização destas?
A importância dessa compreensão para a presente análise reside no fato de que os desafios apresentados pela sociedade de riscos estão limitando, de maneira expressiva, o poder de resposta do Estado frente a esta nova realidade. A aproximação mútua entre o papel da regulação feita pelo Estado diante do paradigma da sociedade de riscos e as questões relacionadas com a sua efetividade se mostram como fundamentais tanto para o entendimento do dilema hoje enfrentado pelo Estado, como para a posterior superação da crise regulatória instaurada diante deste novo cenário.
3. A CRISE REGULATÓRIA E O FENÔMENO DA AUTORREGULAÇÃO