EFEITOS DA PROCEDÊNCIA DA AIME

Aspecto crucial para análise da Impugnatória é definir quais os efeitos decorrentes da procedência desta. Também por isso há intensa polêmica instaurada, havendo divergências quanto a desconstituição do Diploma, do Mandato Eletivo ou da relação jurídica-base, a realização de novas eleições ou convocação do segundo colocado, bem assim acerca do cabimento ou não da declaração de inelegibilidade do(s) condenados(s). Com o intuito de melhor analisar cada um destes aspectos decidiu-se por separá-los apenas didaticamente, até porque todos eles estão ligados intimamente.

Assim, cabe indagar o que exatamente a AIME desconstitui quando julgada procedente? Na busca pela resposta mais adequada a esta indagação analisa-se a seguir as três principais correntes sobre o tema: a) do diploma ou diplomação (AGRA e VELLOSO, Fichtener), b) do mandado eletivo (Joel J Candido, Edmilson Barbosa, TSE) e c) da relação jurídica-base (votação) (Adriano Soares da Costa). A primeira posição argumenta ser o diploma ou os efeitos decorrentes deste o objeto de desconstituição da AIME, considerando, à evidência, ser este o requisito para exercício do mandato eletivo. Quanto à segunda, defende-se a desconstituição do mandato eletivo como principal alvo da ação, porém, admite-se também nesta ocasião a insubsistência do diploma como efeito natural. Já em relação a terceira o entendimento é que se desconstitui a relação jurídica fundamental, qual seja a votação. Esta inovadora corrente aduz que a rigor não é o mandato que se ataca, mas sim “a ilicitude dos métodos para a sua obtenção”.227 Explica-se, pois, que havendo nulidade da votação pelo abuso de poder, fraude e corrupção não haverá invalidez do diploma, mas apenas a retirada de sua eficácia ex nunc.

Expostas estas considerações surge a questão da nulidade ou não dos votos atribuídos ___________________________

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COSTA, Adriano Soares da. Instituições de Direito Eleitoral. 7ª Ed, rev., ampl. e atual. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008,p. 397.

ao candidato cassado. Isto é, com a procedência da AIME deve haver realização de novas eleições (art. 224, CE) ou apenas convocação do segundo colocado? Neste aspecto também reside a discórdia. Para os que apóiam a primeira providência (Marcos Ramayana, José Jairo Gomes, Niess, Adriano Soares) a justificativa principal é a nulidade dos votos atribuídos ao candidato condenado e a mácula de mais de 50% dos votos válidos, fundamentando-se na aplicação analógica do art. 224 do CE. O TSE228 recentemente convergiu no sentido de determinar a realização de novas eleições ao julgar conjuntamente um caso peculiar de dupla vacância. Na segunda providência o entendimento (AGRA e VELLOSO) dos autores baseia- se na proibição de um efeito não previsto para a ação, ou seja, não condizente com o espírito da lei que a criou. Durante muito tempo o TSE concluía pela convocação do segundo colocado. Baseou-se na ausência de nulidade da votação, pois seria caso apenas de invalidação do mandato. Entendia que o contrário seria favorecer com nova eleição quem se beneficiou indevidamente do ilícito. Apesar da aparente mudança de posição, não se quer acreditar em um retrocesso do TSE, até mesmo pela peculiaridade do caso recentemente julgado.

Noutro giro, o debate instalou-se sobre a existência ou não da declaração de inelegibilidade do candidato cassado na Impugnatória. A doutrina majoritariamente (Adriano Soares da Costa, Fichtner, Joel J Candido, Niess) reconhece o efeito da inelegibilidade nos termos do art.1º, “d”, da LC n.º 64/90 quando julgada procedente e transitada em julgado esta ação. Da análise das argumentações alguns pontos principais podem ser destacados em favor deste efeito: a) interpretação sistemática dos dispositivos constitucionais e legais, tais como o art. 37, caput e 14, § 9º (moralidade e lisura eleitoral),

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TRIBUNAL SUPERIOR ELEITORAL. Jurisprudência. AgRgMC n.º 2.256/GO, Rel. Min.Cesar Peluzo e

MS e AgRgMS n.º 3.644/GO, Rel. Min.Cesar Peluzo Disponível em:

ambos da CF/88 e art.1º, “d”, da LC n.º 64/90 (lisura eleitoral); b) aplicação remissiva da usual da LC n.º 64/90; c) ausência de sanção penal, havendo mera restrição de natureza política; d) trata-se de norma de ordem pública, auto-aplicáveis e de proteção da coletividade, precedentes TSE; e) ausência de lacuna legal; e f) os termos referidos no art.1º, “d”, da LC n.º 64/90, “representação” e “candidato diplomado” são amplos e não vinculados a uma espécie de ação, permitindo a aplicação na Impugnatória.

Na contramão desta posição o entendimento atualmente firmado pelo TSE é no sentido da não aplicabilidade de inelegibilidade ao candidato cassado nesta ação. Na mesma linha é a doutrina minoritária de AGRA e VELLOSO e José Jairo Gomes.Entre os motivos apontados identificam-se os seguinte: a) ausência de previsão constitucional expressa acerca da inelegibilidade (art. 14, §10, CF/88); b) sanção sem parâmetro legal, o que geraria atipicidade; c) inaplicabilidade da LC n.º 64/90; d) prejuízo à efetividade da AIME em face da exigência do trânsito em julgado (art.1º, “d”, da LC n.º 64/90).

Percebe-se que na doutrina certos autores convergem em determinados aspectos, destoando em outros. Na jurisprudência, a Corte superior eleitoral, apesar de ter adotado posição firme durante longo tempo, começou a dar sinais de mudança em sentido oposto ao anterior. Quanto à legislação não há regulamentação específica da AIME sobre os referidos efeitos. É, portanto, nesse contexto nebuloso que se arvora uma humilde contribuição, guiada pela análise analítica das posições acima expostas e na efetividade da ação.

Para tanto, convoca-e mais uma vez o uso da razoabilidade e proporcionalidade, tendo também como referenciais indispensáveis a preservação dos valores constitucionais da soberania popular, lisura das eleições, moralidade e democracia, tudo em um contexto de interpretação sistemática.

Assim, revela-se prudente a seleção dos elementos favoráveis à AIME, em algumas das correntes acima indicadas, para que, em uma tentativa de alcance deste novo paradigma, se amoldem e evoluam os aspectos presentes na cena jurídica polemizada.

Começando, pois, pelo primeiro aspecto abordado, a natureza da ação é esclarecedora nesse sentido, pois é constitutiva negativa, ou seja, extingue o mandato eletivo e o diploma ainda válidos antes da procedência da AIME. Explica-se. As ações desconstitutivas possuem o efeito correspondente na decisão de mérito, de sorte a imprimir o efeito extintivo a partir desta, vale dizer, operando efeito ex tunc. Tanto é que os atos de gestão ou legislativos não são anulados com a decisão de procedência da AIME, o que reforça o argumento da operação dos efeitos daquele momento em diante. É verdade que o diploma é pressuposto objetivo do exercício do mandato eletivo, sem o qual este não é viabilizado. Por isso mesmo, o diploma persiste de forma latente, dando suporte contínuo ao mandato eletivo. Nessa perspectiva, ambos são indissociáveis. Logo, advindo decisão desconstitutiva não se pode invalidar apenas o mandato eletivo sem que o faça também em relação ao diploma, muito embora a decisão de procedência seja embasada em ilícitos pretéritos. É aceitável que isso não ocorresse na ausência da posse, quando hipoteticamente surgiria a hipótese de cassação apenas do diploma, mas a realidade forense tem demonstrado sistematicamente a improbabilidade dessa situação, diante do estreito tempo entre diplomação e posse. Assim, diante da coexistência do diploma e do mandato, bem assim do efeito ex tunc da decisão, conclui-se pela invalidação, a um só

tempo, de ambos.

Quanto à realização de nova eleição compreende-se que esta não deve ser efeito decorrente da procedência da Impugnação, pois, apesar dos argumentos críveis, a convocação

do segundo colocado insurge-se mais adequada ao espírito da lei que a criou, á realidade célere da seara eleitoral e à efetividade reclamada constitucionalmente.

Noutra linha, a inelegibilidade parece sim ser efeito adequado na procedência da Impugnatória, pois os argumentos da primeira corrente se sobrepõem aos da segunda, não apenas em quantidade, mas também em substância. A ressalva que se faz e também a conciliação que se sugere, é no sentido da não exigência do trânsito em julgado quanto a

parte da decisão que determina a cassação do mandato eletivo (que deve ser imediata), preservando-se esta exigência apenas quanto a declaração de inelegibilidade. E pode uma

parte da decisão ter efeito imediato e outra aguardar o trânsito em julgado? Entende-se que sim! Esta técnica resulta da conciliação entre posições antagônicas e encontra respaldo na razoabilidade e proporcionalidade, na efetividade máxima da AIME, além dos preceitos constitucionais já mencionados.

Em suma, se sugere como efeitos adequados e decorrentes da procedência da AIME a desconstituição imediata e contemporânea do diploma e do mandato eletivo, diante da invalidação destes, a convocação do segundo colocado, afastando a incidência do art. 224 do CE, incluindo-se o efeito da declaração de inelegibilidade, de forma individualizada, apenas quando transitada em julgado esta parte da decisão.