Proporcionalidade

Não obstante o sistema jurídico brasileiro ser caracterizado pelo Civil Law, aonde a influência da lei positivada é marcante, um princípio tão importante como o da Proporcionalidade não foi previsto expressamente. Porém, o mesmo existe implicitamente na Constituição Federal de 1988 e decorre do regime e princípios por ela adotados, bem como dos tratados internacionais dos quais o Brasil é signatário. Nesse sentido, encontra referência indireta no art. 5º, §2,63daquela Carta e nem por isso representa menor relevância para o Direito.

Nessa trilha, o princípio em análise é também conhecido como Princípio da Proibição dos Excessos. 64 Ele é comumente decantado em três outros aspectos ou princípios integrantes, a saber: a) conformidade ou adequação dos meios, b) exigibilidade ou necessidade; c) proporcionalidade strictu sensu.

______________ 63 “Art. 5º, (...)

§ 2º - Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte.”

64

CANOTILHO, J. J. G. e MOREIRA, V. Fundamentos da Constituição. Coimbra: Ed. Coimbra, 1991, p. 267. “Posteriormente, o princípio da proporcionalidade em sentido amplo, também conhecido por princípio da proibição de excesso (Ubermassverbot), foi erigido à dignidade de princípio constitucional”.

O primeiro, afirma André Ramos Tavares65“(...) representa a necessária correlação entre os meios e os fins a serem atingidos, de forma que os meios escolhidos sejam aptos a atingir o fim determinado.”. Identifica-se aí, pois, uma vinculação compulsória entre meio e fim. No segundo, J.J Canotilho66explica que “(...) o cidadão tem direito a menor desvantagem possível. Assim, exigir-se-ia sempre a prova de que, para a obtenção de determinados fins, não era possível adoptar outro meio menos oneroso para o cidadão”. Como se vê, dentre os meios adequados a realização de um dado fim, somente aquele mais suave, menos prejudicial à esfera de direitos do cidadão, é que deve ser aplicado. Caso não seja isso possível é que a medida extrema será necessária. Por último, o terceiro refere-se a proporcionalidade propriamente dita. J.J Canotilho67bem explica este princípio sob a ótica da “justa medida”. Segundo o autor “(...) Meios e fim são colocados em equação mediante um juízo de ponderação, com o objectivo de se avaliar se o meio utilizado é ou não desproporcional em relação ao fim”

Ademais, referindo-se ao momento de incidência do princípio da proporcionalidade Erik Pereira68 refere-se “(...) a tentativa de diminuir os excessos quando da aplicação da norma, ou seja, o aplicador do direito deve sempre observar a proporcionalidade no ato de verificação da solução do conflito”.

O preceito em questão também é analisado em relação ao princípio da razoabilidade, que se revela no sentido de qualidade do ato segundo o qual os meios devem ser compatíveis aos fins almejados. Nessa linha, há na doutrina uma distinção entre ambos os princípios, apesar de constar quem os equipare. 69 Ao que tudo indica, o Princípio da Razoabilidade é mais amplo

__________________ 65

TAVARES, André Ramos. Curso de Direito Constitucional. 6ª Ed, rev. E atual. São Paulo: Saraiva, 2008, p. 715.

66 -

CANOTILHO, J. J. G. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 7ª ed. Coimbra: Almedina, 2003,p. 270.

67

op. cit., p. 270 68

PEREIRA, Erick Wilson. Direito eleitoral: interpretação e aplicação das normas-constitucionais-

eleitorais. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 83.

69

BARROSO, Luis Roberto. Interpretação e Aplicabilidade da Constituição. São Paulo: Saraiva, 1996, p. 198-208.

do que o da Proporcionalidade, de sorte que este estaria abarcado por aquele ou mesmo seria a sua medida.

Nesse sentido, Raphael Queiroz70traz a seguinte dicotomia “A diferença reside na classificação e nos elementos constitutivos desses princípios, já que a razoabilidade é mais ampla que a proporcionalidade”.

Aliás, o Supremo Tribunal Federal já consolidou a razoabilidade em sua jurisprudência, por meio da Súmula n.º 400, assim prescrita: “Decisão que deu razoável interpretação à lei, ainda que não seja a melhor, não autoriza recurso extraordinário pela letra "a" do art. 101, iii, da constituição federal.”71

Por outro lado, a diferença pode ser identificada segundo as suas origens históricas, isto é, a razoabilidade provém do direito anglo-saxão, tendo como exemplos marcantes a aplicação no ordenamento jurídico norte-americano e no argentino; ao passo que a proporcionalidade desenvolveu-se no direito germânico, no qual se exemplifica com os ordenamentos jurídicos da Alemanha e da França.

Noutra linha, podem-se distinguir ambos segundo as suas estruturas, de forma que na proporcionalidade encontra-se uma maior objetividade, inclusive, com a evidência de três sub-princípios constitutivos. Já na razoabilidade há uma correspondência geral ao racional e ao equilíbrio, de sorte a permitir certa margem de subjetivismo quando aplicado ao caso concreto.

Ademais, é oportuna uma última dicotomia, desta feita quanto à natureza. A razoabilidade está ligada a qualidade do ato praticado, ou seja, se este é ponderado, sensato, racional. Então, a proporcionalidade relaciona-se com o aspecto quantitativo deste ato, isto é, se ele é realizado na quantidade ou extensão adequada (se não houve excessos).

_______________ 70

QUEIROZ, Raphael Augusto Sofiati. Os Princípios da Razoabilidade e Proporcionalidade das Normas e sua Repercussão no Processo Civil Brasileiro. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2000, p. 45.

71

Na seara eleitoral, o princípio proporcional ganha grande relevo, sobretudo, por ocasião da fixação das sanções decorrentes de ilícitos eleitorais, tal como na fixação de multa por conduta vedada72

Aliás, tanto o princípio da Proporcionalidade como o da Razoabilidade são essencialmente utilizados por ocasião da aferição da potencialidade lesiva exigida para a procedência da Impugnatória, nos casos de abuso de poder, corrupção e fraude. Dessa sorte, transportam-se as considerações aqui feitas para o tópico específico da potencialidade lesiva, tratado mais a frente.