EMPREGADOR DOMÉSTICO

A lei 5.859 de 1972 conceitua apenas o empregado doméstico, deixando implícita a definição de empregador doméstico, uma vez que determina que o serviço prestado por esse deve ser à pessoa ou à família e de finalidade não lucrativa.

Da mesma forma o Decreto 71.885/73, que regulamentou a lei em questão, trata do empregador doméstico de forma bem simples, definindo-o apenas como: “a pessoa ou família que admita a seu serviço empregado doméstico” (BRASIL, 1973b).

Portanto, o empregador doméstico é qualquer pessoa ou família que se utilize do trabalho do empregado doméstico para atividades de interesse pessoal familiar. Cabe ressaltar, que o empregador não será aquele que unicamente realizar a anotação da carteira de trabalho e sim todos os membros maiores e capazes da família que se beneficiam do trabalho deste empregado. Logo, se em uma família falece o membro que assinava a carteira de trabalho do empregado doméstico, havendo outro membro na família, como um filho maior de idade ou a esposa do falecido, este assumirá o contrato, sem a necessidade de nova assinatura, pois, segundo Cassar, sempre existiu um único empregador: a família (CASSAR, 2014).

Uma das principais características do empregador doméstico é a obrigatoriedade de ser pessoa física, não sendo permitida, como já tratado anteriormente, a contratação de empregado doméstico por empresas ou para qualquer atividade lucrativa. Porém, podem ocorrer situações que gerem dúvida quanto ao empregador e o tipo de vínculo empregatício, como no caso em que o empregado presta serviços domésticos para o empregador pessoa física, porém algumas horas do dia auxilia nos trabalhos do empregador que tem uma empresa. Estas situações são chamadas híbridas ou promíscuas. Cassar aponta três teorias que buscam solução para este problema:

a) Teoria da preponderância: esta teoria defende que em casos em que o empregado exerce função de doméstico e não doméstico, prevalece o contrato que o trabalhado exerce mais horas, o preponderante. A autora critica esta posição por ser subjetiva e poder o trabalhador exercer o mesmo número de horas em cada atividade, quando não haveria preponderância de nenhuma das atividades.

b) Teoria da atração da norma mais favorável: defende que caso de conflitos como este em que o trabalhador pode ser regido tanto pelo CLT, quanto pela Lei dos Domésticos, deve ser optar pela norma mais favorável que neste caso é a CLT. c) Teoria dos dois contratos: nesta corrente, haveria dois contratos um com a pessoa jurídica e outro com a pessoa física, sendo cada regido pela legislação correspondente. A autora também discorda da eficácia desta teoria afirmando que os salários do empregado foram pagos pela pessoa física e não pela jurídica e que desta forma no contrato de empregado urbano faltaria o requisito na onerosidade. (CASSAR, 2014, p. 380).

A posição majoritária da jurisprudência e doutrina é a teoria da atração da norma mais favorável. Barros confirma este entendimento afirmando que nestes casos deve prevalecer a CLT, por ser o ordenamento jurídico mais benéfico ao empregado. (BARROS, 2012).

2.6.1 Representação do empregador em juízo

No caso do empregado doméstico prestar serviço à família, como já mencionado anteriormente, todos os membros capazes para quem o empregado presta o serviço serão empregadores. Por conseguinte, qualquer um destes poderá responder a ação mesmo que o nome constante na assinatura da carteira de trabalho seja de outro, já que a família não possui personalidade jurídica (CASSAR, 2014).

Barros, explica que a Constituição de 1988 determinou que os poderes da sociedade conjugal podem ser exercidos tanto pelo homem quanto pela mulher, não existindo mais a figura do “chefe da sociedade conjugal”. A autora deixa claro ainda que por este motivo, qualquer dos membros pode responder este tipo de ação em juízo por ser interesse da família (BARROS, 2012, p. 292).

Pode ainda, o empregador ser representado por membros que não residam na residência onde o empregado labora, desde que tenham conhecimento presencial dos fatos e também outros empregados podem ser prepostos do empregador (CASSAR, 2014).

Do mesmo modo, a família será igualmente solidária no pagamento das verbas trabalhistas e previdências do empregado doméstico. Sobre este assunto, Adad, assevera que “independente de terem meios econômicos ou não de sobrevivência” todos os membros capazes serão responsáveis. (ADAD, 2014, p. 53).

2.6.2 Poder diretivo e disciplinar

O poder diretivo e disciplinar do empregador doméstico é proveniente do requisito da subordinação essencial para a caracterização da relação de emprego.

É através do poder diretivo que o empregador impõe as regras e normas que o empregado deve seguir em seu ambiente de trabalho, devendo estas serem lícitas, condizentes com as determinadas no contrato de trabalho firmado, além de respeitarem limites constitucionais.

Já o poder disciplinar, segundo Adad, é expresso através da advertência, suspensão contratual e dispensa por justa causa e para tanto o empregador deve provar a culpa do empregado, além de aplicar a sanção de forma imediata e razoável (ADAD, 2014).

A lei 5.859 de 1972 prevê que o artigo 482 da CLT que trata da justa causa é cabível também aos empregados domésticos excetuando-se apenas as alíneas “c” e “g”. (BRASIL, 1972). Deste modo, estão previstas na CLT as faltas passíveis de demissão por justa causa do empregado doméstico:

Art. 482 - Constituem justa causa para rescisão do contrato de trabalho pelo empregador:

a) ato de improbidade;

b) incontinência de conduta ou mau procedimento; [...]

d) condenação criminal do empregado, passada em julgado, caso não tenha havido suspensão da execução da pena;

e) desídia no desempenho das respectivas funções; f) embriaguez habitual ou em serviço;

[...]

h) ato de indisciplina ou de insubordinação; i) abandono de emprego;

j) ato lesivo da honra ou da boa fama praticado no serviço contra qualquer pessoa, ou ofensas físicas, nas mesmas condições, salvo em caso de legítima defesa, própria ou de outrem;

k) ato lesivo da honra ou da boa fama ou ofensas físicas praticadas contra o empregador e superiores hierárquicos, salvo em caso de legítima defesa, própria ou de outrem;

l) prática constante de jogos de azar. (BRASIL, 1943).

Uma vez cometida uma das faltas acima e havendo culpa comprovada do empregado, o empregador pode aplicar a sanção. Porém, pode o empregador aplicar gradativamente, conforme cada caso, a advertência e a suspensão antes da demissão.