CRISTINA CARVALHO AMBROSIO
DURAÇÃO DA JORNADA DE TRABALHO DO EMPREGADO DOMÉSTICO: PROVA E FISCALIZAÇÃO
Tubarão 2015
CRISTINA CARVALHO AMBROSIO
DURAÇÃO DA JORNADA DE TRABALHO DO EMPREGADO DOMÉSTICO: PROVA E FISCALIZAÇÃO
Monografia apresentada ao Curso de Direito da Universidade do Sul de Santa Catarina como requisito parcial à obtenção do título de Bacharel em Direito.
Linha de pesquisa: Justiça e Sociedade
Orientador: Prof. Esp. Michel Medeiros Nunes
Tubarão 2015
Dedicado a Marcus Vinícius, meu querido esposo, pelo o apoio, carinho e paciência que dedicou a mim neste período tão importante da minha vida.
AGRADECIMENTOS
A Deus por sempre ter me guiado pelos caminhos da minha vida, me dando saúde, força e fé para alcançar meus objetivos.
À minha família e meu marido pelo amor e motivação que contribuíram valiosamente. Ao meu orientador pela atenção, paciência e conhecimento que compartilhou comigo durante a realização deste trabalho.
Às duas instituições que participaram da minha formação acadêmica: a Universidade do Sul de Santa Catarina e a Pontifícia Universidade Católica do Rio Grande do Sul.
Aos demais professores que contribuíram para que eu adquirisse conhecimento e paixão pelo Direito.
RESUMO
O presente trabalho tem como objetivo principal analisar a possibilidade de surgimento de dificuldades de prova e fiscalização da duração da jornada de trabalho do empregado doméstico após as modificações implementadas pela Emenda Constitucional 72/2013. Buscou-se realizar um estudo sobre o empregado e empregador doméstico, bem como da legislação existente e demonstrar as peculiaridades típicas da profissão que podem acarretar dificuldades a fim de identifica-las. A pesquisa foi realizada através do método de abordagem dedutivo, quanto ao nível é exploratória e o procedimento de coleta de dados foi utilizada a pesquisa bibliográfica. Da análise realizada, foram identificadas as seguintes dificuldades de produção de provas da duração da jornada de trabalho do empregado doméstico: local de trabalho residencial; a não obrigatoriedade dos empregadores manterem registros dos horários de trabalho do empregado doméstico e a dificuldade de produção de prova testemunhal. Já a fiscalização pode ser prejudicada pela ausência do empregador durante a jornada do empregado em sua residência, impossibilitando o controle. Por parte do Estado, a fiscalização também será restrita por força do impedimento do acesso a residência sem prévia autorização do empregador, o que é um direito constitucional e portanto continuará sendo indireta. Constatamos que a obrigatoriedade do empregador manter os registros de ponto do empregado é a principal medida para amenizar estas dificuldades. Alternativamente, sugerimos a flexibilização da distribuição do ônus da prova, para que a parte com mais condições produza a prova da jornada. Quanto à fiscalização do empregador, para aumentar o controle, esse pode valer-se de outros meios de controle, além do livro ponto.
ABSTRACT
This work is meant to examine the possibility of emergence of difficulties test and inspection of the length of the domestic employee working day after the changes implemented by Constitutional Amendment 72/2013. We attempted to conduct a study on the employee and domestic employer as well as the existing legislation and demonstrate the typical peculiarities of the profession that can give rise to difficulties in order to identify them. The survey was conducted through the deductive method of approach, the level is still exploratory and on the data collection procedure was used literature. From the analysis, the following difficulties in providing evidence of the duration of the domestic employee working hours were identified: residential job site; the lack of mandatory employers keep records of working hours of domestic workers and the difficulty of producing witnesses. Since the inspection can be hampered by the absence of the employer for the employee's journey at his home, making it impossible to control. By the State, supervision will also be restricted under the impediment of access to residence without prior consent of the employer, which is a constitutional right and therefore will continue to be indirect. We note that the obligation of the employer to keep the employee from the point of records is the main measure to mitigate these difficulties. Alternatively, we suggest a more flexible distribution of the burden of proof. As for the supervision of the employer, to increase control, that can make use of other means of control, beyond the book point.
LISTA DE ABREVIATURAS E SIGLAS
CLT - Consolidação das Leis do Trabalho CDC - Código de Defesa do Consumidor CPC - Código de Processo Civil
EC - Emenda Constitucional
TST - Tribunal Superior do Trabalho Art. - artigo
SUMÁRIO
1 INTRODUÇÃO ... 11
1.1 DELIMITAÇÃO DE TEMA E FORMULAÇÃO DO PROBLEMA ... 11
1.2 JUSTIFICATIVA ... 12
1.3 OBJETIVOS ... 12
1.3.1 Objetivo Geral ... 12
1.3.2 Objetivos específicos ... 12
1.4 PROCEDIMENTOS METODOLÓGICOS ... 13
1.5 DESENVOLVIMENTO DO TRABALHO: ESTRUTURA DOS CAPÍTULOS ... 14
2 EMPREGADO DOMÉSTICO ... 15
2.1 EVOLUÇÃO LEGISLATIVA SOBRE A MATÉRIA NO BRASIL ... 15
2.1.1 Emenda Constitucional 72 de 2013 ... 19 2.1.2 Projeto de Lei 224 de 2013 ... 19 2.2 CONCEITO ... 20 2.3 REQUISITOS GERAIS ... 21 2.3.1 Pessoa física ... 21 2.3.2 Pessoalidade ... 21 2.3.3 Onerosidade ... 22 2.3.4 Subordinação ... 22 2.4 REQUISITOS ESPECÍFICOS ... 23 2.4.1 Continuidade ... 23
2.4.2 Finalidade não lucrativa ... 25
2.4.3 Serviços prestados à pessoa ou à família no âmbito residencial ... 26
2.5 TIPOS DE TRABALHADORES DOMÉSTICOS ... 28
2.5.1 Trabalhador doméstico autônomo ... 28
2.5.2 Empregados domésticos ... 29
2.6 EMPREGADOR DOMÉSTICO ... 30
2.6.1 Representação do empregador em juízo ... 31
2.6.2 Poder diretivo e disciplinar ... 31
3 PROVAS NO PROCESSO DO TRABALHO... 33
3.1 CONCEITO DE PROVA JUDICIÁRIA ... 33
3.3 PRINCIPAIS PRINCÍPIOS REITORES DA PROVA NO PROCESSO DO TRABALHO 35
3.3.1 Princípio da necessidade da prova ... 36
3.3.2 Princípio da aquisição da prova no processo do trabalho ... 36
3.3.3 Princípio da lealdade da prova ... 37
3.3.4 Princípio do contraditório e ampla defesa ... 38
3.3.5 Princípio da igualdade de oportunidade de prova ... 38
3.3.6 Princípio da legalidade... 39
3.3.7 Princípio da imediação... 39
3.3.8 Princípio da aptidão para a prova ... 39
3.4 ESPÉCIES DE PROVAS NO PROCESSO DO TRABALHO ... 40
3.4.1 Depoimento pessoal ... 40 3.4.2 Confissão ... 42 3.4.3 Prova documental ... 43 3.4.4 Testemunhal ... 45 3.4.5 Prova Pericial... 47 3.4.6 Inspeção judicial ... 49
3.5 ANÁLISE E VALORAÇÃO DAS PROVAS PRODUZIDAS ... 50
4 DURAÇÃO DA JORNADA DE TRABALHO DO EMPREGADO DOMÉSTICO: PROVA E FISCALIZAÇÃO ... 52
4.1 JORNADA DE TRABALHO ... 52
4.2 JORNADA DE TRABALHO DO EMPREGADO DOMÉSTICO ... 52
4.2.1 Horas extraordinárias ... 54
4.2.2 Intervalos... 54
4.3 ÔNUS DA PROVA ... 55
4.4 ÔNUS DA PROVA DA JORNADA DE TRABALHO DO EMPREGADO DOMÉSTICO.... ... 58
4.4.1 Possibilidade de inversão do ônus da prova... 59
4.4.2 Teoria dinâmica da distribuição do ônus da prova ... 61
4.5 PROVA DA DURAÇÃO DA JORNADA DE TRABALHO DO EMPREGADO DOMÉSTICO E DIFICULDADES DE PRODUÇÃO ... 62
4.5.1 Prova documental ... 63
4.5.2 Prova testemunhal ... 63
4.6 FISCALIZAÇÃO DA DURAÇÃO DA JORNADA DE TRABALHO DO EMPREGADO DOMÉSTICO ... 66
4.6.1 Fiscalização por parte do Ministério do Trabalho ... 66 4.6.2 Fiscalização por parte do empregador ... 67
4.7 ALTERAÇÕES LEGISLATIVAS OCORRIDAS NO TRANSCURSO DA PESQUISA: LEI
150/2015 ... 68
5 CONCLUSÃO ... 70 REFERÊNCIAS ... 73
1 INTRODUÇÃO
A presente pesquisa tem como tema a duração da jornada de trabalho do empregado doméstico. Sobre o tema, o enfoque escolhido serão as provas e fiscalização. Para que melhor possamos compreender como foi formulado o estudo em questão é necessário que passemos a apresenta-lo nos tópicos que seguem.
1.1 DELIMITAÇÃO DE TEMA E FORMULAÇÃO DO PROBLEMA
Até abril do ano de 2013 os empregados domésticos tinham suas jornadas de trabalho meramente acordadas com seus empregadores, não tendo qualquer proteção legal quanto a exageros impostos.
Contudo, após a Emenda Constitucional 72/2013, vigente desde 02 de Abril de 2013, diversos direitos constantes no artigo 7° da Constituição Federal, antes exclusivos dos demais trabalhadores, foram estendidos aos empregados domésticos. Dentre estes direitos, estão a limitação da jornada de trabalho em 8 horas diárias e 44 semanais e o direito ao recebimento de adicional de no mínimo 50% pelas horas laboradas acima do limite, sendo estes de aplicação imediata (BRASIL, 1988). Além desses, outro direito que foi incluído, ainda que não seja de aplicação imediata, estando pendente de regulamentação, é o direito ao intervalo para descanso e alimentação (intrajornada).
Este trabalho tem como tema a duração da jornada de trabalho do empregado doméstico, com ênfase na forma de prova e fiscalização desta.
Cumpre ressaltar que trataremos da jornada de trabalho diária considerando o intervalo para descanso (intrajornada) e as possíveis horas laboradas fora do limite diário.
Como situação problema, serão analisadas as possíveis dificuldades que poderão ser enfrentadas pelo empregado e empregador doméstico para a produção de provas da duração da jornada de trabalho, geradas pelas peculiaridades da atividade doméstica e a falta de regulamentação específica. Será realizada, ainda, uma analise das formas de fiscalização da duração dessa jornada por parte do Estado e empregador e os entraves que podem surgir frente às circunstâncias típicas da profissão do doméstico.
1.2 JUSTIFICATIVA
O presente estudo tem sua importância justificada no fato de ser recente a modificação da legislação em relação à duração da jornada de trabalho do empregado doméstico.
Os direitos estendidos aos domésticos, apesar de já existentes no ordenamento jurídico, são novos para esta classe trabalhista que possui suas peculiaridades e, portanto é importante um estudo mais aprofundado sobre o tema.
Tal estudo beneficiará, sobretudo, os trabalhadores domésticos, pois sabendo das possíveis dificuldades que encontrarão na comprovação das horas de trabalho efetivamente prestadas, poderão cobrar de seus empregadores medidas que assegurem seus direitos.
Todavia, os empregadores domésticos também serão beneficiados com a presente pesquisa, pois ao identificarem as deficiências de controle da jornada de seus empregados, poderão adotar mecanismos mais eficientes e a fim de se resguardarem contra uma possível cobrança indevida em uma ação trabalhista.
Além disso, os direitos dos trabalhadores estão elencados na Constituição Federal em seu artigo 7° que faz parte do capítulo dos Direitos Sociais. Desta forma, aprofundar-se no estudo de um Direito Social é sem dúvida contribuir para toda a sociedade.
1.3 OBJETIVOS
1.3.1 Objetivo Geral
Analisar a possibilidade do surgimento de dificuldades de fiscalização e comprovação da duração da jornada de trabalho do trabalhador doméstico após as modificações promovidas pela Emenda Constitucional 72/2013.
1.3.2 Objetivos específicos
Identificar quem é o empregado doméstico, suas características e peculiaridades. Identificar quem é o empregador doméstico.
Demostrar a evolução legislativa dos Direitos Trabalhistas aplicados ao trabalhador doméstico.
Identificar as possíveis dificuldades de comprovação e fiscalização da duração da jornada de trabalho do empregado doméstico.
1.4 PROCEDIMENTOS METODOLÓGICOS
Para a realização desta pesquisa foi utilizado o método de abordagem dedutivo. Este método parte de argumentos gerais para argumentos particulares. O pesquisador estabelece premissas gerais para chegar a uma conclusão específica. (MOTTA; LEONEL, 2007, p. 66-67).
Desta forma, a pesquisa iniciou analisando de forma geral o empregado doméstico, a legislação existente sobre o tema e o direito probatório do trabalho, para chegar às peculiaridades de controle e comprovação de sua jornada.
Quanto ao nível a pesquisa será exploratória que aquela que proporciona uma visão geral do objeto do estudo. Gil, ensina que a pesquisa exploratória tem como objetivo principal o aprimoramento de ideias e tem um planejamento mais flexível. (GIL, 2002, p. 41).
O objeto do presente estudo é relativamente novo, com poucos estudos realizados no sentido de aprofundamento, desta forma a melhor maneira de realiza-lo é através da pesquisa exploratória.
Quanto ao procedimento de coleta de dados será foi utiliza a pesquisa bibliográfica, efetivada através de material previamente elaborado, como livros, periódicos e artigos científicos. Segundo Heerdt e Leonel a pesquisa bibliográfica assim se define:
é aquela que se desenvolve tentando explicar um problema a partir das teorias publicadas em diversos tipos de fontes: livros, artigos, manuais, enciclopédias, anais, meios eletrônicos, etc. A realização da pesquisa bibliográfica é fundamental para que se conheça e analise as principais contribuições teóricas sobre um determinado tema ou assunto. (HEERDT; LEONEL, 2007, p. 67).
Gil aduz ainda que a principal vantagem da pesquisa bibliográfica é a amplitude que o pesquisador pode chegar, cobrindo muitos mais fenômenos do que com a pesquisa direta. (GIL, 2002, p.45).
Desta maneira, realizamos uma ampla pesquisa em livros, sites e artigos científicos para acrescentar o maior número de informações possíveis sobre o tema.
1.5 DESENVOLVIMENTO DO TRABALHO: ESTRUTURA DOS CAPÍTULOS
O desenvolvimento deste estudo está dividido em 3 capítulos intitulados da seguinte forma: o primeiro, empregado doméstico; o segundo, prova no processo do trabalho e o terceiro, duração da jornada de trabalho do empregado doméstico: prova e fiscalização.
O primeiro capítulo trata do empregado doméstico de maneira geral, apresentado um breve histórico de legislação, conceitos importantes, requisitos para a sua caracterização, tipos de empregados, além de versar sobre alguns pontos importantes do empregador doméstico.
No segundo capítulo, são abordados aspectos relevantes sobre a prova no processo do trabalho, tais como conceitos, princípios, meios de prova e demais implicações importantes sobre o tema.
Já no terceiro capítulo, são tratadas questões mais específicas sobre a duração da jornada de trabalho do empregado doméstico, como conceitos, previsão legal e meios de prova. Além disso, são demonstradas algumas das dificuldades que podem ser encontradas pelos empregados domésticos para a produção destas provas. São apresentadas ainda, formas de fiscalização da jornada de trabalho do empregado doméstico e suas peculiaridades, considerando do ponto de vista do estado e empregador.
2 EMPREGADO DOMÉSTICO
2.1 EVOLUÇÃO LEGISLATIVA SOBRE A MATÉRIA NO BRASIL
O trabalho doméstico no Brasil teve sua origem na escravidão. Os escravos trazidos da África realizavam, além de outras atividades, o serviço doméstico das casas de seus senhores.
Em 1888, com a abolição da escravatura, muitos dos escravos, por não terem outra forma de sobreviverem, permaneceram nas fazendas realizando serviços domésticos apenas em troca de alimento e moradia (MARTINS, 1998). Segundo Adad, foi a partir deste momento que começou a surgir uma preocupação com esta classe trabalhista. Todavia, a classe seguiu sem amparo legal por longo período (ADAD, 2014).
Posteriormente em 1916 o Código de Processo Civil, considerado o “primeiro ensaio da futura regulamentação legislativa do trabalho doméstico no Brasil,” (ADAD, 2014, p. 16), apesar de não ser específico quanto a atividade, apenas prevendo a possibilidade de locação de qualquer espécie de trabalho por meio de retribuição, disciplinando da seguinte forma em seu artigo 1216: “Toda espécie de serviços ou trabalho lícito, material ou imaterial, pode ser contratado mediante retribuição.” (BRASIL, 1916).
Em 1923, o Decreto 16.107, tratou também sobre a regulamentação da locação de serviço no âmbito do Distrito Federal. Todavia, diferente do Código Civil de 1916 que tratava da locação de qualquer serviço, este decreto tratava do trabalho doméstico de maneira mais específica, apesar de ainda se utilizar da expressão “locação de serviços”. Em seu artigo 2° trazia a definição de quem seriam os trabalhadores domésticos, in verbis:
Art. 2º São locadores de serviços domésticos: os cozinheiros e ajudantes, copeiros, arrumadores, lavadeiras, engomadeiras, jardineiros, hortelões, porteiros ou serventes, enceradores, amas secas ou de leite, costureiras, soldada, em quaisquer outros serviços de natureza idêntica, em hotéis, restaurantes ou casas de pasto, pensões, bares, escritórios ou consultórios e casas particulares. (BRASÍLIA, 1923). O decreto em questão elencava, ainda, diversos motivos para a justa causa do locador. Além disso, prevendo ainda no caso de demissão sem justa causa do locador a retribuição dos valores vencidos do contrato e mais metade do valor correspondente ao período restante (BRASÍLIA, 1923).
Era permitida, também, a rescisão do contrato por qualquer das partes desde que dessem aviso prévio, sendo no prazo de oito dias no caso de salário mensal ou superior, quatro dias se semanal e na véspera se o período acertado fosse inferior a sete dias (BRASÍLIA, 1923).
Em 1941 o Decreto-lei 3.078 definiu como sendo empregados domésticos aqueles que prestassem serviço em residências particulares ou em benefício desta. Além disso, previu o direito de aviso prévio ao empregado de oito dias após período de prova de seis meses e também do empregado para empregador, que na falta teria o valor do período respectivo descontado de seu salário. Outra importante previsão era a possibilidade de filiação do doméstico ao regime geral de previdência social. Esta foi a primeira vez que o empregado doméstico foi conceituado na legislação brasileira (BRASIL, 1941).
O referido Decreto, ainda, disciplinava os direitos e deveres do empregador e empregado. Eram citados como deveres do empregador: tratar com urbanidade o empregado, respeitando sua honra e integridade física, pagar o salário em dia e garantir condições de higiene a habitação quando tais utilidades m devidas. Como deveres do empregado determinava que o empregado agisse com respeito e obediência em relação ao empregador e sua família, bem como com polidez, diligência e honestidade, além de zelar pelos interesses do empregador. Previa, ainda, a responsabilização pecuniária do empregado por danos causados por incúria ou culpa exclusiva (GONÇALVES, 1996).
Gonçalves defende que o Decreto 3.078 de 1941 não foi revogado pela Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), teria apenas “caído em desuso” (GONÇALVES, 1996, p. 28).
Em 1943, foi aprovada a Consolidação das Leis do Trabalho, criando diversas normas de proteção ao trabalhador brasileiro. Contudo, o artigo 7° desta, exclui os trabalhadores domésticos desta proteção. Conforme se lê:
Art. 7º Os preceitos constantes da presente Consolidação salvo quando fôr em cada caso, expressamente determinado em contrário, não se aplicam : a) aos empregados domésticos, assim considerados, de um modo geral, os que prestam serviços de natureza não-econômica à pessoa ou à família, no âmbito residencial destas; (BRASIL, 1943)
Segundo Gonçalves, a exclusão do trabalhador doméstico da proteção da CLT devia-se, dentre outros motivos, ao fato deste serviço ser prestado em ambiente familiar e que, sendo assim, não pode ser generalizado com as demais categorias trabalhistas (GONÇALVES, 1996).
Contudo, cumpre lembrar que apesar de a maioria das normas constantes na CLT não se aplicarem aos empregados domésticos, o decreto 71.885 de 1973 que regulamentou a lei 5.859, determinou que o capítulo da CLT relativo às férias se aplica aos domésticos (BRASIL, 1973b).
Cassar, afirma ainda que a CLT contem ainda muitas outras normas que se estendem aos empregados domésticos, tais como os “princípios genéricos da proteção ao trabalhador [...], regulamentação sobre aviso prévio, [...] as limitações e autorizações de desconto no salário do empregado, a periodicidade e época de pagamento de salários.” A autora afirma ainda ser aplicável o capitulo da “duração da jornada de trabalho” (CASSAR, 2014, p. 388).
Um ponto importante citado por Martins é que em 1949 a Lei 605 regulamentou o repouso semanal remunerado, determinando expressamente que a sua aplicação não se estendia aos empregados domésticos. Desta forma, ficou reforçado que o empregado doméstico não tinha direito ao repouso semanal remunerado (MARTINS, 1998).
Porém, se fazia necessário, que fossem criadas normas mais específicas em relação a estes trabalhadores, de modo a gerar menos dúvidas quanto a seus direitos. De acordo com Gonçalves, a doutrina passou a “clamar” por uma legislação que desse a estes trabalhadores os direitos mínimos e fundamentais, em respeito ao princípio da equidade social (GONÇALVES, 1996, p. 32-33).
Em resposta a este clamor, em 1972 foi sancionada a Lei 5.859, sendo a primeira lei a tratar especificamente da profissão do empregado doméstico. Sua relevância para a classe foi extrema e nas palavras de Martins “ a situação do empregado doméstico só foi efetivamente resolvida com esta lei” (MARTINS, 2012, p. 148).
O artigo 1° desta lei trouxe o conceito mais completo de empregado doméstico até então, apresentado as características do serviço prestado, tais como a necessidade de continuidade, finalidade não lucrativa e prestado para pessoa ou família, no âmbito residencial (BRASIL, 1972).
Com esta lei, os empregados domésticos passaram a ser segurados obrigatórios do Regime de Previdência Social, bem como a ter o direito a férias anuais remuneradas de 20 dias úteis.
Foi também através dessa que passou a ser exigência o requisito da continuidade para caracterizar emprego doméstico. Desta forma, acabou por surgir a figura do diarista, o que Homero Batista Silva chama de “subcategoria de trabalhadores domésticos” (SILVA,
2014, p. 47). O autor, ainda critica fortemente a inserção do requisito, por alegar que o grau de exigência para o trabalhador doméstico é muito alto.
Esta lei sofreu algumas alterações em 2006, através da Lei 11.324, como a proibição de desconto do empregado pelo fornecimento de alimentação, vestuário, higiene ou moradia; férias de 30 dias anuais e proteção contra dispensa arbitrária de empregada gestante desde o início da gestação até 5 meses após o parto (BRASIL, 2006).
O Decreto 95.247 de 1987 regulamentou a Lei 7.418 de 1985 que tratava do fornecimento de vale transporte do empregador ao empregado. Somente no ano de 1987 que foi regulamentada a referida lei que os empregados domésticos foram incluídos do rol de beneficiários de vale transporte (BRASIL, 1987).
Todavia, a Constituição Federal de 1988 foi o instrumento que mais trouxe garantias aos trabalhadores domésticos. Inicialmente em seu artigo 7° determinando o direito ao salário mínimo; irredutibilidade de salário; décimo terceiro salário; repouso semanal remunerado, preferencialmente aos domingos; gozo de férias anuais com acréscimo de um terço; licença gestante com duração de 120 dias; licença paternidade; aviso prévio proporcional, sendo no mínimo 30 dias e aposentadoria. Sendo estes direitos previstos nos incisos IV, VI, VIII, XV, XVII, XVIII, XIX, XXI E XXIV deste artigo (ADAD, 2014, p. 19; BRASIL, 1988).
Em Março de 2001, a Lei 10.208 acresceu ainda outras garantias constitucionais aos empregados domésticos: o direito ao Seguro Desemprego e FGTS, porém sendo facultada a inscrição do trabalhador pelo empregador (BRASIL, 2001).
É importante ainda mencionar que as Convenções de 182 e 189 da Organização do Trabalho, também foram de suma importância para os empregados domésticos, tendo em vista que através da Convenção 182, ratificada pelo Brasil (que tratava sobre as piores formas de trabalho infantil) foi determinada a idade mínima de 18 anos para o trabalho doméstico.
Apesar de o Brasil ser signatário desta convenção desde 2000, somente em 2008, através do Decreto 6.481 o trabalho doméstico foi expressamente proibido para os menores de 18 anos. O referido decreto determina a proibição das atividades previstas na chamada Lista TIP (Lista das Piores Formas de Trabalho Infantil) para os menores. O trabalho doméstico foi incluído nesta lista. Contudo, o mesmo decreto permite a realização dos trabalhos previstos na TIP para os maiores de 16 anos desde que atendidas algumas exigências como a autorização do Ministério do Trabalho e Emprego, garantia de saúde, segurança e moral do jovens, além de parecer técnico de profissional competente atestando a não exposição a estes risco (BRASIL, 2008).
Já a convenção 189, que trata especificamente sobre o trabalho doméstico, aprovada em 2011, apesar de ainda não ratificada pelo Brasil, sem dúvida, exerceu influência ao legislador, uma vez que foi incluída a determinação de duração máxima da jornada de trabalho na legislação atual.
2.1.1 Emenda Constitucional 72 de 2013
A mais atual alteração da legislação sobre o trabalho doméstico é a Emenda Constitucional 72 (EC 72/2013), sancionada em 02 de Abril de 2013, estendeu ainda mais as garantias a estes trabalhadores, tanto que passou a ser chamada de “Emenda da Isonomia.” (ADAD, 2014, p. 19). Foram direitos estendidos pela emenda, os seguintes incisos do artigo 7° da Constituição:
VII - garantia de salário, nunca inferior ao mínimo, para os que percebem remuneração variável;
X - proteção do salário na forma da lei, constituindo crime sua retenção dolosa; XIII - duração do trabalho normal não superior a oito horas diárias e quarenta e quatro semanais, facultada a compensação de horários e a redução da jornada, mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho;
XVI - remuneração do serviço extraordinário superior, no mínimo, em cinquenta por cento à do normal;
XXII - redução dos riscos inerentes ao trabalho, por meio de normas de saúde, higiene e segurança;
XXVI - reconhecimento das convenções e acordos coletivos de trabalho;
XXX - proibição de diferença de salários, de exercício de funções e de critério de admissão por motivo de sexo, idade, cor ou estado civil;
XXXI - proibição de qualquer discriminação no tocante a salário e critérios de admissão do trabalhador portador de deficiência;
XXXIII - proibição de trabalho noturno, perigoso ou insalubre a menores de dezoito e de qualquer trabalho a menores de dezesseis anos, salvo na condição de aprendiz, a partir de quatorze anos; (BRASIL, 1988).
Destes direitos, nem todos são de aplicação imediata, necessitando ainda de regulamentação. São eles: a estabilidade; acesso ao regime de Fundo de Garantia por Tempo de Serviço e Seguro Desemprego; adicional noturno e salário-família, creche e seguro de acidente de trabalho.
2.1.2 Projeto de Lei 224 de 2013
Sobre este tema tramita no Congresso o projeto n° 224/2013, que visa além de regulamentar esses direitos, realizar algumas modificações em relação ao conceito de empregado doméstico, bem como em diversos pontos importantes do contrato de trabalho do empregado doméstico (BRASIL, 2013a).
2.2 CONCEITO
O termo “doméstico” vem do latim “domésticus”, que significa da casa, trata da vida interna da família (GONÇALVES, 1996, p. 17). Neste sentido, o empregado doméstico é a pessoa que presta serviços para a família.
Já juridicamente, para Adad “o empregado doméstico é pessoa que trabalha de forma pessoal, subordinada, continuada e mediante salário, para outra pessoa física ou família que não explore atividade lucrativa, no âmbito residencial desta” (ADAD, 2014, p. 29).
Desta forma, fica claro que o conceito acima foi embasado basicamente no que prescreve o artigo 1° da Lei 5.859: “Ao empregado doméstico, assim considerado aquele que presta serviços de natureza contínua e de finalidade não lucrativa à pessoa ou à família no âmbito residencial” (BRASIL, 1972).
A CLT ao excluir a classe dos trabalhadores domésticos de sua proteção, também conceitua o empregado doméstico, porém, de maneira mais simplificada: “aos empregados domésticos, assim considerados, de um modo geral, os que prestam serviços de natureza não econômica à pessoa ou à família, no âmbito residencial destas” (BRASIL, 1972).
O conceito apresentado pela Lei 5.859 é deveras muito completo, uma vez que após a sua adoção, os demais regramentos pouco diferiram deste. Um exemplo disto é a Lei 8.212 de 1991, que trata da Previdência Social, utiliza descrição semelhante ao dispor sobre os segurados domésticos em seu artigo 12°: “empregado doméstico: aquele que presta serviço de natureza contínua a pessoa ou família, no âmbito residencial desta, em atividades sem fins lucrativos” (BRASIL, 1991).
A cartilha de perguntas e respostas do trabalhador doméstico, disponível no portal no Ministério do Trabalho e Emprego, adiciona ao conceito idade mínima de 18 anos e os tipos de trabalhadores, ressaltando que o principal ponto que difere esta atividade das demais é o fato de não ter fim lucrativo (BRASIL, 2013b).
Nota-se que no conceito acima, já está incluída a idade mínima de 18 anos para o exercício da profissão de empregado doméstico determinada pela Convenção 182. Apesar de ainda não aparecer diretamente em nenhuma legislação específica, a proibição é vigente, portanto, é absolutamente correta a menção.
Cabe ressaltar que o conceito de empregado doméstico abrange tanto os empregados rurais quanto os urbanos.
O conceito jurídico atual proveniente da Lei 5.859 de 1972 poderá ser alterado, devido ao Projeto de lei 224/2013, que dentre outras modificações, visa, alterar o conceito,
passando a delimitar o requisito da continuidade para a caracterização do vínculo. O projeto prevê que o conceito fique da seguinte forma:
Art.1° Ao empregado doméstico, assim considerado aquele que presta serviços de forma contínua, subordinada, onerosa e pessoal e de finalidade não lucrativa à pessoa ou à família, no âmbito residencial destas, por mais de 2 (dois) dois dias por semana, aplica-se o disposto nesta lei. (ADAD, 2014, p. 27).
Contudo, considerando que o referido projeto ainda não é lei, permanece vigente o conceito jurídico da Lei 5.859/1972.
2.3 REQUISITOS GERAIS
O conceito jurídico de empregado doméstico possui requisitos gerais que são comuns às demais relações de emprego urbanas. Assim sendo, é de extrema importância o seu estudo, uma vez que, na falta de qualquer um deles a relação empregatícia será inexistente. Segue abaixo uma breve descrição dos referidos requisitos:
2.3.1 Pessoa física
Para que a relação seja considerada de emprego, o serviço deve ser prestado por pessoa física, não podendo ser nunca uma pessoa jurídica, pois os serviços prestados por pessoa jurídica são regulados pelo Direito Civil (MARTINS, 2012, P.139).
Delgado (2009, p.270) salienta ainda que a prestação de serviços que interessa ao Direito do Trabalho é aquela prestada por pessoa física e que os bens jurídicos tutelados por esse ramo do direito não podem ser usufruído por pessoas jurídicas. Por este motivo, para ser empregado, esse deverá ser necessariamente pessoa física.
2.3.2 Pessoalidade
Sobre este requisito, ensina Resende (2014, p.179), que a pessoalidade consiste na “a circunstância de que o trabalhador é contratado levando em conta a sua pessoa, de forma que ele não pode se fazer substituir por outrem.”
Martins (2012.p.144), explica ainda que o contrato de trabalho é feito com pessoa determinada, é intuituu personae, que se traduzindo do latim, significa em consideração a pessoa.
Portanto, para atendimento do requisito da pessoalidade o serviço deve ser prestado unicamente pelo trabalhador contratado, não podendo este enviar outro para realizar o trabalho em seu lugar.
2.3.3 Onerosidade
A prestação de serviço deve ser onerosa, ou seja, deve existir previsão no contrato de trabalho de que o empregado receberá uma determinada remuneração pelo trabalho realizado. De modo que, o empregado realiza o serviço determinado para o empregador, que por sua vez, em contrapartida, paga pelo serviço prestado pelo empregado a remuneração que acordaram no contrato de trabalho. (MARTINS, 2012, P.144).
Cabe lembrar, que o que caracteriza cumprimento deste requisito é que a relação de trabalho tenha sido firmada com intensão onerosa. Porque uma vez acordada o empregado “colocou sua energia a disposição do tomador de serviços, esperando a corresponde contraprestação.” (RESENDE, 2014, p.179).
De modo que, para que se caracterize uma relação empregatícia, a prestação de serviços não pode ser gratuita, deve obrigatoriamente ser retribuída por remuneração.
2.3.4 Subordinação
A palavra subordinação é derivada do latim subortinatione, que significa submissão, sujeição (MARTINS.2012, p.140). Contudo, a subordinação de que trata o Direito do Trabalho é a subordinação jurídica. Ou seja, aquela proveniente de contrato de trabalho firmado entre empregado e empregador. Ela consiste na obrigação do subordinado (empregado), de acatar as ordens determinadas pelo empregador na realização do trabalho, em sua conduta profissional, bem como observar as demais regras estabelecidas por este.
Sobre a subordinação do empregado existente na relação de emprego, ensina Cassar (2014.p.287):
A subordinação nada mais é que o dever de obediência ou o estado de dependência na conduta profissional, a sujeição às regras, orientações e normas estabelecidas pelo empregador inerentes ao contrato, à função, desde que legais e não abusivas.
A doutrina traz ainda, tipos de subordinação:
a) Subordinação direta: as ordens são dadas diretamente pelo empregador ao empregado sem intermediários;
b) Subordinação indireta: ocorre quando existem outros intermediários que repassam a ordem em nome do empregador, como prepostos, governantas, outros empregados ou terceiros;
c) Subordinação objetiva: o comando refere-se ao trabalho executado pelo empregado (CASSAR 2014).
d) Subordinação subjetiva: o comando refere-se ao empregado (CASSAR, 2014). De acordo com Cassar (2014) a legislação trabalhista adota a subordinação objetiva, que é a que foca no trabalho do empregado.
Romita (1979, apud CASSAR, 2014, p.289) afirma, ainda, que “a relação de trabalho, caracterizada pela subordinação, é uma relação intersubjetiva (por isso, não isenta de conotações pessoais), mas o vínculo de subordinação é de ordem objetiva”.
No caso do trabalhador doméstico a subordinação é objetiva, pois o empregador dirige os trabalhos do empregado. Geralmente é direta, pois é o próprio patrão que determina como e quais as tarefas que o empregado deve realizar, porém pode ser indireta em residências com maior número de empregados, onde pode haver dentre eles um ou mais intermediários do empregador.
2.4 REQUISITOS ESPECÍFICOS
A profissão de empregado doméstico por possuir suas especificidades é dotada de legislação especial para a sua regulamentação. A lei 5.859 de 1972 estabelece requisitos específicos, também chamados de elementos fático-jurídicos especiais, para a caracterização do emprego doméstico. Estão eles descritos no artigo 1° da Lei: a continuidade, a finalidade não lucrativa do serviço prestado e que esta a prestação seja para família ou pessoa.
2.4.1 Continuidade
O requisito da continuidade, essencial para a caracterização do vínculo empregatício do doméstico, está previsto no artigo 1° da Lei 5.859 de 1972 que dispõe que o empregado doméstico “é aquele que presta serviços de natureza contínua” (BRASIL, 1972). Já a CLT, traz requisito semelhante na definição de empregado prescrita em seu artigo 3°, considerando empregado aquele que presta serviço não eventual.
Deste modo, a CLT exige que o serviço do empregado seja não eventual, enquanto a Lei 5.859/1972 exige continuidade aos empregados domésticos.
Existem correntes que divergem sobre estes termos: a que considera que não há diferença entre os termos e a que considera que cada um tem as suas peculiaridades e, logo, não são iguais.
De acordo com a primeira corrente, em ambos os casos (empregados domésticos e empregados em geral) o que importa é que o trabalho realizado se repete ao longo do contrato, ainda que seja exercido somente uma vez por semana ou mês. Esta corrente também é chamada de teoria da descontinuidade (CASSAR, 2014).
Os defensores desta corrente, como Martins, afirmam que tanto no caso de um empregado doméstico que trabalha diariamente para o empregador, quanto no caso de uma faxineira que labora para este apenas em um dia específico da semana, existe continuidade e não é eventual. Diferente do profissional que escolhe o dia que quer trabalhar, não havendo habitualidade quanto a este dia da semana, nesta situação será considerado autônomo porque trabalha por sua conta (MARTINS, 2012).
A segunda corrente, que defende a existência de diferenças entre os termos. Cassar ensina que neste posicionamento, a eventualidade seria mais ligada a atividade de empresas. Diferente do caso de empregados domésticos que é atividade de natureza não lucrativa, e que para a caracterização do vínculo seria necessário que o serviço prestado seja analisado de acordo com o número de vezes na semana em que foi repetido (CASSAR, 2014). Para Delgado, os termos diferentes foram inseridos na CLT e Lei 5859/1972 de forma proposital para evitar que os empregados autônomos:
Nesse caso, a diferença de expressões (continuidade versus nao eventualidade) teria resultado da intenção legal de não enquadrar na figura técnico-jurídica de empregado domestico o trabalhador eventual domestico, conhecido como diarista (trata-se, e claro, do real diarista, trabalhador descontinuo domestico, que comparece um ou dois dias por semana ou quinzena a residência). (DELGADO, 2012, p. 283). O Tribunal Superior do Trabalho se mostra favorável ao reconhecimento do vínculo empregatício somente nos casos de laboro a partir de três dias semanais, conforme pode observar-se na decisão judicial do TST, que teve como relator o Desembargador Arnaldo Boson Paes:
I - AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA EM FACE DE DECISÃO PUBLICADA ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014. RELAÇÃO DE EMPREGO. FAXINEIRA. SERVIÇOS PRESTADOS TRÊS VEZES POR SEMANA. CONTINUIDADE. RECONHECIMENTO. Confere-se provimento ao agravo de instrumento para determinar o processamento da revista por violação ao art. 1º da Lei nº 5.859/72. Agravo de instrumento provido. II - RECURSO DE REVISTA. RELAÇÃO DE EMPREGO. FAXINEIRA. SERVIÇOS
PRESTADOS TRÊS VEZES POR SEMANA. CONTINUIDADE.
RECONHECIMENTO. O art. 1º da Lei nº 5.859/72 define empregado doméstico
como aquele que presta serviços de natureza contínua , sem finalidade lucrativa à
sucessivo, sistemático, prestado habitualmente no ambiente residencial a fim de suprir as necessidades domésticas permanentes. Na hipótese, segundo relata o Regional, no período de abril/2000 a março/2012, a reclamante, durante três vezes
por semana, laborava na residência do reclamado, desempenhando atribuições de
empregada doméstica. Infere-se daí que a reclamante prestou serviços por mais de uma década, de forma pessoal, mediante remuneração, com habitualidade, em âmbito residencial, inserindo-se na regra do art. 1º da Lei nº 5.859/72, a configurar o vínculo de emprego . Recurso de revista conhecido e provido. (BRASIL, 2015, grifo nosso).
O mesmo entendimento foi sumulado pelo Tribunal Regional do Trabalho do Estado do Rio de Janeiro:
SÚMULA Nº 19 Trabalhador doméstico. Diarista. Prestação laboral descontínua. Inexistência de vínculo empregatício. A prestação laboral doméstica realizada até três vezes por semana não enseja configuração do vínculo empregatício, por ausente o requisito da continuidade previsto no art. 1º da Lei 5.859/72. (RIO DE JANEIRO, 2011).
A doutrina e a jurisprudência majoritária tem se filiado a esta corrente, adotando o critério de que o “trabalho contínuo é o realizado por três dias ou mais na semana, por mais de 4 horas a cada dia, por um período não inferior a 30 dias” (ADAD, 2014, p. 35).
É importante salientar, ainda, que o empregado pode trabalhar em mais de uma residência, sem prejuízo do vínculo empregatício, desde que a carga horária laborada em cada uma seja compatível, haja vista que a exclusividade não é exigida para o reconhecimento do vínculo (ADAD, 2014, p. 35).
2.4.2 Finalidade não lucrativa
Segundo Adad “atividade lucrativa é toda a movimentação de bens e serviços organizados com fins lucrativos” (ADAD, 2014, p. 43). Logo, uma atividade que não tem fins lucrativos é aquela em que os serviços prestados não servem para gerar lucro para o empregador. Deste modo, para cumprimento deste requisito, é necessário que a atividade realizada pelo empregado tenha apenas o objetivo de atendimento às necessidades pessoais da família ou pessoa.
Todavia, é importante destacar, que o que torna a atividade lucrativa não é o tipo de serviço prestado e sim o fim para que ela se destina. Desta forma, um mesmo tipo de serviço realizado pode ter fim lucrativo ou não, o que é o caso da cozinheira, por exemplo, se esta realiza sua função fazendo refeições para uma família ou pessoa, será empregada doméstica, contundo, se fizer a mesma função em um restaurante, será empregada regulamentada pela CLT, haja vista, que o empregador utiliza seu trabalho para obter lucro (CASSAR, 2014, p. 75). Outro exemplo pode ser citado, no caso de profissional que realiza a
limpeza de uma residência para uma família esta poderá ser empregada doméstica, já se realizar limpeza em uma empresa de transporte não será, pois a atividade da empresa visa lucro.
Apesar do serviço prestado na atividade doméstica não possuir fim lucrativo, isso não significa que este não terá fim econômico para o empregado, uma vez que é onerosa. O que a legislação não permite para a caracterização do empregado doméstico é que o empregador obtenha vantagem econômica em função do trabalho realizado pelo empregado.
2.4.3 Serviços prestados à pessoa ou à família no âmbito residencial
2.4.1.1 Serviços prestados à pessoa ou à família
Para que esta atividade trabalhista seja considerada um emprego doméstico é necessário, ainda, que o serviço prestado para uma pessoa física ou uma família.
Segundo Delgado, “Apenas a pessoa física, individualmente ou em grupo unitário, pode ocupar o polo passivo dessa relação jurídica especial” (DELGADO, 2012, p. 376). Logo, a pessoa jurídica nunca poderá ser empregadora doméstica, nem tampouco as entidades assistenciais beneficentes, profissionais liberais e os entes jurídicos especiais como condomínios e massa falida.
O serviço do empregado doméstico também poderá ser prestado à família, que deve ser interpretada em sentido amplo. Para Cassar, “O conceito de família deve ser entendido como reunião espontânea de pessoas para habitação em conjunto, mesmo que não haja vínculo de parentesco entre elas” (CASSAR, 2014, p. 381). Desta maneira, um grupo de amigos que mora em uma mesma residência também poderá ser empregador doméstico.
Um ponto importante deve ser mencionado é que quando o empregado doméstico presta serviços para uma família ou grupo de pessoas, todos os moradores maiores e capazes da residência serão empregadores domésticos, sendo responsáveis solidários, ainda que somente um deles arque com as despesas do empregado. Uma vez que todos tomam o serviço do profissional doméstico todos passam a ser empregadores (CASSAR, 2014).
Pode ocorrer ainda, de um único empregado atender mais de uma família, em dias alternados, como por exemplo, dois dias trabalha em uma residência e três dias na outra. Neste caso, os tomadores do serviço, podem optar por um consórcio de empregadores, sendo que apenas um assinará a Carteira de Trabalho do empregado. Contudo, ambos serão
responsáveis solidários pelas obrigações trabalhistas e podem ser demandados juridicamente pela empregada. Esta opção é facultativa.
No caso de separação do casal ou quando um dos moradores da casa deixa de morar na residência, mesmo que este tenha assinado a carteira do trabalhador não é necessário rescindir o contrato, apenas realizar uma anotação, pois o contrato permanecerá apenas o responsável será alterado (ADAD, 2014).
Outra questão relevante é a prestação de serviços domésticos realizada por parentes. Ela é reconhecida pela jurisprudência desde que presentes os demais requisitos necessários para a caracterização do vínculo. Já no caso de cônjuges e companheiros não é reconhecido, pois não há subordinação entre estes (ADAD, 2014).
Pode ocorrer, ainda, a prestação de serviços domésticos em repúblicas informais de estudantes. Se a prestação for para o consumo pessoal dos membros, sem fim lucrativo, como a contratação de um empregado que prepara a alimentação dos moradores ou realiza a limpeza do local, poderá ser considerado serviço doméstico. Todavia se a república for gratuita, pertencente ao Estado, por exemplo, segundo Cassar, se contratado por um dos membros um profissional para a realização da limpeza, não será considerado como doméstico, pois a forma de reunião deste tipo de grupo não é espontânea e por serem apenas estranhos reunidos não se assemelha a família (CASSAR, 2014).
2.4.1.2 No âmbito residencial
A lei 5.859/1972 utilizou-se da expressão “no âmbito residencial” para determinar o local da prestação de serviço do empregado doméstico (BRASI, 1972). Essa expressão, contudo, não significa apenas a residência do empregador e sua família, a sua abrangência é bem mais extensa.
Segundo, Delgado, a expressão em questão deve ser compreendida da seguinte maneira: “com respeito ao âmbito residencial destas ou para o âmbito residencial destas, ou, ainda, em função do âmbito residencial da pessoa ou família” (DELGADO, 2012, p. 377). Desta forma, o fato do empregado prestar serviço na casa de praia ou campo da família não desconstitui seu vínculo, pois estas são consideradas extensões da residência. Outro exemplo de empregado doméstico que labora fora da residência familiar, é o motorista ou piloto particular da família, o serviço prestado por ele é externo, porém é em favor do interesse pessoal da família, desta forma seu vínculo permanecerá como doméstico.
Cassar ensina que o trabalho prestado pelo empregado doméstico pode ser fora da residência do empregador, e que o fundamental é que a atividade esteja vinculada ao âmbito residencial e não gere lucro para o tomador do serviço (CASSAR, 2014).
2.5 TIPOS DE TRABALHADORES DOMÉSTICOS
Nas palavras de Martins “todo o empregado é trabalhador, mas nem todo o trabalhador é empregado” (MARTINS, 2012, p. 139). Logo, existem trabalhadores domésticos que não são empregados pois apesar de realizarem atividades domésticas a sua relação de trabalho não possui todos os elementos necessários para a caracterização do vínculo empregatício. Estes trabalhadores são considerados autônomos.
2.5.1 Trabalhador doméstico autônomo
Primeiramente se faz necessário conceituar os trabalhadores autônomos. De acordo com Martins: “trabalhador autônomo, é a pessoa física que presta serviços habitualmente por conta própria a uma ou mais pessoas, assumindo o risco de sua atividade econômica” (MARTINS, 2012, p. 139).
Desta maneira, a diarista é um trabalhador autônomo. Pois presta serviços por sua conta e assume o risco de sua atividade, já que não tem garantias trabalhistas, paga o seu transporte e se não for trabalhar em um dia, independente do motivo, não receberá nenhum pagamento. O diarista difere-se do empregado doméstico porque não cumpre os requisitos constantes no artigo 1° da Lei 5.859 de 1972, já tratados anteriormente. Desta maneira, na figura técnico-jurídica deste profissional estão ausentes os requisitos da subordinação e da continuidade. Além disso, o diarista também não recebe salário mensal e sim é remunerado por dia, o que é mais uma característica dos autônomos. Os diaristas podem realizar qualquer tipo de trabalho doméstico, da mesma forma que o empregado doméstico, porém eles têm autonomia, enquanto os empregados são subordinados. Desta maneira, o diarista determina o dia e o horário para realizar o trabalho que melhor atender os seus interesses e também é responsável por recolher suas próprias contribuições previdenciárias conforme determina a lei 8.212 de 1991 que dispões sobre os benefícios previdenciários:
Art. 12. São segurados obrigatórios da Previdência Social as seguintes pessoas físicas:
[...]
h) a pessoa física que exerce, por conta própria, atividade econômica de natureza urbana, com fins lucrativos ou não; (BRASIL, 1991).
Em certas situações a diferença entre o empregado doméstico e o diarista é pequena, existindo apenas devido à quantidade de dias que ela presta serviços ao empregador. O vínculo empregatício tem sido reconhecido apenas quando o trabalhador presta o serviço para o mesmo tomador dos serviços acima de dois dias semanais. Deste modo, se a prestação for inferior a 3 dias, não haverá reconhecimento do vínculo empregatício e logo o trabalhador será considerado diarista, por não preencher o requisito da continuidade.
2.5.2 Empregados domésticos
Normalmente associa-se a profissão do empregado doméstico as atividades rotineiras de manutenção do lar realizadas normalmente por faxineiras, cozinheiras, babás, jardineiros e cuidadores. Cassar faz uma observação importante sobre este assunto: “É preciso lembrar que para ser doméstico basta trabalhar para empregador doméstico, independentemente da atividade que o empregado doméstico exerça, isto é, tanto faz se o trabalho é intelectual, manual ou especializado” (CASSAR, 2014, p. 375).
Portanto, a função do doméstico pode ser de faxineira, cozinheira, motorista, piloto de avião, médico, professor, acompanhante, garçom do iate particular, segurança particular, caseiro, enfermeira etc. O essencial é que o prestador do serviço trabalhe para uma pessoa física que não explore a mão de obra do doméstico com intuito de lucro, mesmo que os serviços não se limitem ao âmbito residencial do empregador. (CASSAR, 2014, p. 395).
Um tipo de empregado doméstico que pode ser citado é a pessoa que presta serviço de acompanhamento ou enfermagem no âmbito familiar, que pode tanto ser um médico, quanto um enfermeiro ou somente um cuidador sem formação específica, desde que cumpram os requisitos para tal, serão equiparados como ensina Barros:
equipara-se a doméstico a pessoa que no âmbito residencial de alguém, presta serviços contínuos de acompanhamento a pessoa idosa ou serviços de asseio e enfermagem a membro da família doente ou inválido, sem qualquer finalidade lucrativa. (BARROS, 2012, p. 271).
A autora ressalta, ainda, que mesmo o empregado que presta o serviço a idoso ou enfermo em casa de repouso, desde que particular, é empregado doméstico, pois atende a uma necessidade da família.
Não pode se confundir, todavia, o empregado doméstico com o empregado em domicílio. Este tipo de trabalho é regulamento pelo artigo 6° da CLT e se caracteriza por ser prestado para empregador (pessoa jurídica) na própria residência do empregado, com subordinação e dependência (ADAD, 2014). Outra diferença importante é que a atividade realizada pelo empregado em domicílio tem objetivo de lucro para o empregador.
2.6 EMPREGADOR DOMÉSTICO
A lei 5.859 de 1972 conceitua apenas o empregado doméstico, deixando implícita a definição de empregador doméstico, uma vez que determina que o serviço prestado por esse deve ser à pessoa ou à família e de finalidade não lucrativa.
Da mesma forma o Decreto 71.885/73, que regulamentou a lei em questão, trata do empregador doméstico de forma bem simples, definindo-o apenas como: “a pessoa ou família que admita a seu serviço empregado doméstico” (BRASIL, 1973b).
Portanto, o empregador doméstico é qualquer pessoa ou família que se utilize do trabalho do empregado doméstico para atividades de interesse pessoal familiar. Cabe ressaltar, que o empregador não será aquele que unicamente realizar a anotação da carteira de trabalho e sim todos os membros maiores e capazes da família que se beneficiam do trabalho deste empregado. Logo, se em uma família falece o membro que assinava a carteira de trabalho do empregado doméstico, havendo outro membro na família, como um filho maior de idade ou a esposa do falecido, este assumirá o contrato, sem a necessidade de nova assinatura, pois, segundo Cassar, sempre existiu um único empregador: a família (CASSAR, 2014).
Uma das principais características do empregador doméstico é a obrigatoriedade de ser pessoa física, não sendo permitida, como já tratado anteriormente, a contratação de empregado doméstico por empresas ou para qualquer atividade lucrativa. Porém, podem ocorrer situações que gerem dúvida quanto ao empregador e o tipo de vínculo empregatício, como no caso em que o empregado presta serviços domésticos para o empregador pessoa física, porém algumas horas do dia auxilia nos trabalhos do empregador que tem uma empresa. Estas situações são chamadas híbridas ou promíscuas. Cassar aponta três teorias que buscam solução para este problema:
a) Teoria da preponderância: esta teoria defende que em casos em que o empregado exerce função de doméstico e não doméstico, prevalece o contrato que o trabalhado exerce mais horas, o preponderante. A autora critica esta posição por ser subjetiva e poder o trabalhador exercer o mesmo número de horas em cada atividade, quando não haveria preponderância de nenhuma das atividades.
b) Teoria da atração da norma mais favorável: defende que caso de conflitos como este em que o trabalhador pode ser regido tanto pelo CLT, quanto pela Lei dos Domésticos, deve ser optar pela norma mais favorável que neste caso é a CLT. c) Teoria dos dois contratos: nesta corrente, haveria dois contratos um com a pessoa jurídica e outro com a pessoa física, sendo cada regido pela legislação correspondente. A autora também discorda da eficácia desta teoria afirmando que os salários do empregado foram pagos pela pessoa física e não pela jurídica e que desta forma no contrato de empregado urbano faltaria o requisito na onerosidade. (CASSAR, 2014, p. 380).
A posição majoritária da jurisprudência e doutrina é a teoria da atração da norma mais favorável. Barros confirma este entendimento afirmando que nestes casos deve prevalecer a CLT, por ser o ordenamento jurídico mais benéfico ao empregado. (BARROS, 2012).
2.6.1 Representação do empregador em juízo
No caso do empregado doméstico prestar serviço à família, como já mencionado anteriormente, todos os membros capazes para quem o empregado presta o serviço serão empregadores. Por conseguinte, qualquer um destes poderá responder a ação mesmo que o nome constante na assinatura da carteira de trabalho seja de outro, já que a família não possui personalidade jurídica (CASSAR, 2014).
Barros, explica que a Constituição de 1988 determinou que os poderes da sociedade conjugal podem ser exercidos tanto pelo homem quanto pela mulher, não existindo mais a figura do “chefe da sociedade conjugal”. A autora deixa claro ainda que por este motivo, qualquer dos membros pode responder este tipo de ação em juízo por ser interesse da família (BARROS, 2012, p. 292).
Pode ainda, o empregador ser representado por membros que não residam na residência onde o empregado labora, desde que tenham conhecimento presencial dos fatos e também outros empregados podem ser prepostos do empregador (CASSAR, 2014).
Do mesmo modo, a família será igualmente solidária no pagamento das verbas trabalhistas e previdências do empregado doméstico. Sobre este assunto, Adad, assevera que “independente de terem meios econômicos ou não de sobrevivência” todos os membros capazes serão responsáveis. (ADAD, 2014, p. 53).
2.6.2 Poder diretivo e disciplinar
O poder diretivo e disciplinar do empregador doméstico é proveniente do requisito da subordinação essencial para a caracterização da relação de emprego.
É através do poder diretivo que o empregador impõe as regras e normas que o empregado deve seguir em seu ambiente de trabalho, devendo estas serem lícitas, condizentes com as determinadas no contrato de trabalho firmado, além de respeitarem limites constitucionais.
Já o poder disciplinar, segundo Adad, é expresso através da advertência, suspensão contratual e dispensa por justa causa e para tanto o empregador deve provar a culpa do empregado, além de aplicar a sanção de forma imediata e razoável (ADAD, 2014).
A lei 5.859 de 1972 prevê que o artigo 482 da CLT que trata da justa causa é cabível também aos empregados domésticos excetuando-se apenas as alíneas “c” e “g”. (BRASIL, 1972). Deste modo, estão previstas na CLT as faltas passíveis de demissão por justa causa do empregado doméstico:
Art. 482 - Constituem justa causa para rescisão do contrato de trabalho pelo empregador:
a) ato de improbidade;
b) incontinência de conduta ou mau procedimento; [...]
d) condenação criminal do empregado, passada em julgado, caso não tenha havido suspensão da execução da pena;
e) desídia no desempenho das respectivas funções; f) embriaguez habitual ou em serviço;
[...]
h) ato de indisciplina ou de insubordinação; i) abandono de emprego;
j) ato lesivo da honra ou da boa fama praticado no serviço contra qualquer pessoa, ou ofensas físicas, nas mesmas condições, salvo em caso de legítima defesa, própria ou de outrem;
k) ato lesivo da honra ou da boa fama ou ofensas físicas praticadas contra o empregador e superiores hierárquicos, salvo em caso de legítima defesa, própria ou de outrem;
l) prática constante de jogos de azar. (BRASIL, 1943).
Uma vez cometida uma das faltas acima e havendo culpa comprovada do empregado, o empregador pode aplicar a sanção. Porém, pode o empregador aplicar gradativamente, conforme cada caso, a advertência e a suspensão antes da demissão.
3 PROVAS NO PROCESSO DO TRABALHO
3.1 CONCEITO DE PROVA JUDICIÁRIA
A palavra prova tem sua origem do latim “probare” que significa demonstrar, examinar. Segundo Teixeira Filho, em sentido amplo “significa tudo que demonstra veracidade de uma proposição ou realidade de um fato, sem nos esquecermos do sentido de indício, sinal, experiência que ela também sugere” (TEIXEIRA FILHO, 2003, p. 33).
No âmbito processual, a prova pode ser conceituada como instrumento admitido pelo direito como idôneo, para demonstrar fato ou acontecimento, [...], com objetivo de convencer o órgão julgador da demanda” (SCHIAVI, 2014, p. 19).
De acordo com Theodoro Júnior, a prova processual pode ser conceituada em dois sentidos:
a) Objetivo: neste sentido a prova é o meio adequado para demonstrar a existência de um fato.
b) Subjetivo: já neste sentido refere-se mais a certeza da existência do fato em razão do instrumento probatório. Estaria mais ligado ao que sente o julgador, ao convencimento dele. (THEODORO JÚNIOR, 2012, p. 38).
Nesta senda, o autor afirma que a prova não pode ser vista como mero fato processual e utilizando-se das palavras de João Monteiro (MONTEIRO, 1912, p. 93 apud THEODORO JÚNIOR, 2012, p. 437) explica que é uma “indução lógica, é um meio com que se estabelece a existência positiva ou negativa do fato probando, e é a própria certeza dessa existência.”
De modo que neste sentido, a prova é ao mesmo tempo ação, no sentido de atividade da parte para provar e efeito no sentido de resultado para o convencimento do julgador.
O Código de Processo Civil (CPC) não conceitua a prova. Em seu artigo 332, apenas trata dos meios de provar a verdade dos fatos: “Todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos, ainda que não especificados neste Código, são hábeis para provar a verdade dos fatos, em que se funda a ação ou a defesa” (BRASIL, 1973a).
Já para Teixeira Filho, a prova seria meramente resultado. O autor critica o Código de Processo Civil por tratar os meios como provas. Assevera que a prova é resultado dos meios e não o meio propriamente dito. Pois o resultado da apreciação do juiz que prova a verdade dos fatos, de modo que se considerarmos o meio como prova, no caso de duas ou
mais testemunhas apresentarem declarações diversas, poderia se ter mais de uma verdade e isto não é concebível (TEIXEIRA FILHO, 2003).
Em síntese, a prova pode ser entendida tanto como atividade da parte, que segundo Mitidiero e Oliveira, é o entendimento da doutrina majoritária, ou como resultado que seria o efeito causado pelo meio probatório que convence o julgador da verdade dos fatos. (MITIDIERO; OLIVEIRA, 2012).
3.2 OBJETO DA PROVA
O objeto da prova são os fatos em se fundam a ação ou a defesa, ou seja, aqueles que são relevantes ou pertinentes para a ação. São relevantes e pertinentes os fatos que, ao serem demostrados, podem causar influência na decisão do processo.
Assim, se o fato é irrelevante ou impertinente, cabe ao magistrado rejeitar o pedido de produção de provas sobre eles, para evitar atividade inútil no processo. (GRECO FILHO, 2009).
O Código de Processo Civil lista os fatos que não necessitam de prova em seu artigo 334:
Art. 334. Não dependem de prova os fatos: I - notórios;
II - afirmados por uma parte e confessados pela parte contrária; III - admitidos, no processo, como incontroversos;
IV - em cujo favor milita presunção legal de existência ou de veracidade. (BRASIL, 1973a).
Contudo, o diploma legal não traz a definição de cada um deles, de maneira que se faz necessário um breve estudo destes fatos:
a) fatos notórios: são aqueles de conhecimento geral. Para ser considerado notório, não há necessidade de que este seja conhecido por todos, basta que seja de conhecimento local ou regional. Segundo, Theodoro Júnior (2012, p.440), são aqueles que “entram naturalmente no conhecimento, na cultura ou na informação os indivíduos, com relação a um lugar ou a um círculo social, no momento em que o juiz tem que decidir.”
b) fatos afirmados por uma parte e confessados pela parte contrária: são aqueles que a parte contrária admitiu ou ainda não impugnou, e desta forma não há controversa sobre eles e por isso não precisam ser provados.
c) fatos admitidos no processo como incontroversos: como ensina Gonçalves neste caso “há consenso entre os litigantes a respeito de determinado fato”, não havendo necessidade de prova; (GONÇALVES, 2012, p. 335).
d) fatos em cujo fator milita presunção legal de existência ou de veracidade: é quando a lei considera como verdadeiro determinado fato. A presunção poderá ser absoluta, não necessitando que a parte prove. É o caso da revelia. Já a presunção relativa inverte o ônus da prova. Ela milita somente para uma das partes e esta não precisa provar, “incumbindo a parte contrária o ônus de produzir, se for o caso, a prova contrária.” (GRECO FILHO, 2009, p. 196).
Quanto aos incisos II e III do artigo 334, cumpre, ainda, fazer uma observação importante. Ensina Schiavi, que existem situações em que fatos mesmo não contrariados podem ser objeto de prova. São casos em que o juiz pode exigir prova pelo fato de “não parecer verossímeis pelo padrão médio da sociedade e também fatos impossíveis e pouco prováveis” (SCHIAVI, 2014a).
3.3 PRINCIPAIS PRINCÍPIOS REITORES DA PROVA NO PROCESSO DO TRABALHO
Os princípios jurídicos são ferramentas essências para a promoção da justiça. Com relação ao papel dos princípios no ordenamento jurídico, Delgado aponta duas funções. Primeiramente, teriam a função de “proposições ideais informadoras da compreensão do fenômeno jurídico” (DELGADO, 2012, p. 169). Em segundo lugar, seriam fontes supletivas do direito para preenchimento de lacunas da legislação processual. O autor salienta ainda, que o ordenamento jurídico permite esta utilização subsidiária dos princípios como fonte subsidiária do direito.
A CLT, prevê em seu artigo 8° a possibilidade da aplicação de princípios nas decisões da Justiça do Trabalho, in verbis:
Art. 8º - As autoridades administrativas e a Justiça do Trabalho, na falta de disposições legais ou contratuais, decidirão, conforme o caso, pela jurisprudência, por analogia, por equidade e outros princípios e normas gerais de direito, principalmente do direito do trabalho, e, ainda, de acordo com os usos e costumes, o direito comparado, mas sempre de maneira que nenhum interesse de classe ou particular prevaleça sobre o interesse público. (BRASIL, 1943).
