EVOLUÇÃO HISTÓRICA

2.1.1 A NÍVEL INTERNACIONAL

O estatuto da criança enquanto sujeito de direito – titular de direitos humanos, fundados na sua inalienável e inviolável dignidade – tem origem histórica recente, situando-se o movimento codificador para protecção dos direitos da criança, em meados do século XX, período do pós-guerra, integrado num movimento mais amplo de reconhecimento dos direitos humanos fundados na dignidade da pessoa humana. Neste contexto, salientam-se os seguintes instrumentos:

1924 – Declaração de Genebra sobre os Direitos da Criança 1948 - Declaração Universal dos Direitos do Homem

1950 - Convenção Europeia dos Direitos e Liberdades Fundamentais do Homem – (Convenção Europeia dos Direitos do Homem)

1959 - Declaração dos Direitos da Criança

2.1.1.1 CONVENÇÃO SOBRE OS DIREITOS DAS CRIANÇAS

A Convenção Sobre os Direitos das Crianças (1989), neste guia designada por CSDC, elaborada pelas Nações Unidas, reconhece a criança na sua qualidade de sujeito participativo, interveniente no seu próprio processo de crescimento, mediante o reconhecimento do direito de audição e participação nos processos que lhe dizem respeito.

• A CSDC enuncia um vasto conjunto de direitos fundamentais, incluindo não só direitos civis e políticos mas, também, direitos económicos, sociais e culturais.

• A CSDC obriga os Estados a assumir que têm deveres relativos ao reconhecimento e efectivação dos direitos da criança nela declarados, sem prejuízo da aplicação de disposições mais favoráveis à realização dos

“CRIANÇA”

TODO O SER HUMANO COM MENOS DE 18 ANOS

As declarações internacionais apenas emitem princípios orientadores para a defesa dos Direitos do Homem e das Crianças, e as convenções são vinculativas para os Estados partes que as ratificam.

CSDC - Convenção Sobre os Direitos das Crianças - Ratificação por parte de Portugal

Declaração Universal dos Direitos do Homem

Declaração dos Direitos da Criança Convenção Europeia sobre os Direitos do Homem

direitos da Criança que possam figurar na legislação do Estado ou no direito internacional em vigor nesse Estado.

• Está estruturada em quatro pilares principais, em sintonia com os demais direitos das crianças: o superior interesse da criança; o direito a expressar livremente a sua opinião e de ver a mesma ser considerada nas decisões que lhe digam respeito; a não discriminação e o direito à sobrevivência e desenvolvimento integral de acordo com as suas características específicas de ser em desenvolvimento.

• Ratificada por Portugal em Setembro de 1990, a CSDC entrou em vigor na ordem jurídica portuguesa em 21 de Outubro do ano de 1990. Foi até hoje a convenção mais ratificada em todo o mundo.

• A CSDC é do maior relevo e a análise dos seus artigos contribui para a interiorização aprofundada do nosso sistema de protecção à infância e juventude fundado no reconhecimento da criança como sujeito de direito. Da enumeração dos vários artigos em que se desdobra a CSDC, destaca-se como inovador e em síntese:

• A imperatividade de que qualquer intervenção seja sempre efectuada tendo em conta o superior interesse da criança nomeadamente nas suas várias fases de desenvolvimento – artigo 3.º e artigo 6.º

• Direito da criança à audição, participação e à expressão livre da sua opinião sobre as questões que lhe respeitem e a que as mesmas sejam tidas em consideração, tendo em conta a sua idade e maturidade – artigo 12.º e artigo 13.º

2.1.2 A NÍVEL NACIONAL

Consonante com a introdução das disposições constantes dos instrumentos internacionais no ordenamento jurídico português e com as disposições da Constituição da República Portuguesa, neste guia designada por CRP, o sistema de protecção à infância e juventude, em Portugal, tem sofrido profundas alterações, deslocando-se de um modelo de intervenção “proteccionista” no qual todas as crianças em perigo moral, desamparadas e delinquentes carecem de protecção, para um modelo “educativo”.

2.1.2.1 LEI DE PROTECÇÃO À INFÂNCIA

Criam-se pela primeira vez em Portugal os Tribunais de Crianças, designados como Tutorias de Infância, cuja definição se transcreve: “Um Tribunal colectivo especial, essencialmente de equidade, que se destina a defender ou proteger as

1. Por contraposição com a Declaração dos Direitos da Criança, a Convenção não é apenas uma declaração de princípios, obriga os Estados enquanto instrumento jurídico com força obrigatória, cabendo- lhes adequar as normas internas aos princípios inscritos na CSDC . 2. O conhecimento dos instrumentos

jurídicos relacionados com o

reconhecimento deste direito impõe-se a todos como um dever de cidadania esclarecida, reforçada para aqueles que, por força das suas funções, têm mais responsabilidade na promoção e defesa dos direitos da criança.

Santos Pais, José Manuel, Direito à

Participação das Crianças, um conto à procura dos seus autores, in Sessão Comemorativa do XV Aniversário da Convenção dos Direitos da Criança das Nações Unidas, Lisboa 22 de Novembro 2004

Convenção Europeia Sobre o Exercício dos Direitos da Criança

As normas de carácter internacional e comunitário, lato senso, vigoram na Ordem Jurídica Interna após serem regularmente ratificadas ou aprovadas, passando a vincular e a obrigar o Estado ao seu cumprimento.

José Manuel Santos Pais, o artigo 12.º não estabelece propriamente um direito à autodeterminação da criança, mas sim o envolvimento desta no processo de tomada de decisão, devendo esse envolvimento ser progressivo, de acordo com a crescente capacidade da criança para tomar decisões, ou nelas participar. Quanto à idade mínima para as crianças expressarem os seus pontos de vista, a Convenção não estabelece qualquer idade, dependendo esta audição do seu nível de maturidade. Acresce ainda que este direito a ser ouvido, também não implica que a opinião da criança venha a ser aceite, mas tão somente de que essa opinião seja levada em consideração.

Santos Pais, José Manuel, Direito à Participação das Crianças, um conto à procura dos seus autores, in Sessão Comemorativa do XV Aniversário da Convenção dos Direitos da Criança das Nações Unidas, Lisboa, 22 de Novembro 2004.

crianças em perigo moral, desamparadas ou delinquentes, sob a divisa: educação e trabalho” (Primeira Lei de Protecção à Infância, 1911). As Tutorias de Infância eram Tribunais colectivos, compostos por um juiz de carreira, que presidia e por dois “juízes adjuntos”, dos quais um deveria ser médico e outro professor. Exerciam um carácter “preventivo”, actuando sobre os jovens com percurso delinquente, mas também sobre aqueles que estavam em sério risco (moral) de enveredaram pela via da delinquência.

2.1.2.2 ORGANIZAÇÃO TUTELAR DE CRIANÇAS

DECRETO-LEI N.º 44288, DE 20 DE ABRIL DE 1962 ALTERADO PELO DECRETO- LEI N.º 47727, DE 23 DE MAIO DE 1967 – ORGANIZAÇÃO TUTELAR DE CRIANÇAS E REVISTO PELO DECRETO-LEI N.º 314/78, DE 27 DE OUTUBRO A intervenção do Tribunal passa a ser estruturada em nome da protecção e a “bem das crianças”, com base num processo extremamente simplificado e informal, tendo sido acentuada a vertente relativa à delinquência.

O direito de audição é exercido de forma rudimentar e é inibido o direito à constituição de advogado.

No final da década de setenta do século XX, o modelo de intervenção, no qual o “modelo de protecção”, assenta num poder quase ilimitado do estado, encapuzado pelo dever de educar e cuja intervenção feita em nome do “interesse do criança”, é colocada em crise.

Redirecciona-se a intervenção para uma nova concepção de “interesse superior da criança”, assente nos seus Direitos e Princípios Universais condensados na “Convenção Universal dos Direitos das Crianças”.

Ainda assim, a versão de 1978 da Organização Tutelar de Crianças, neste guia designada por OTM, mantém inalterados os princípios anteriores, com escassa produção de prova a ser feita pelas crianças e jovens e pelos seus pais; a sua não representação por advogado, excepto na fase de recurso, a não audição às crianças; um processo extremamente simplificado, conduzido por um juiz, no qual avultam as medidas de carácter institucional; o tratamento comum de crianças delinquentes e de crianças carecidas de protecção e a manutenção indeterminada das medidas as quais cessam apenas quando o juiz lhes ponha termo ou por a criança se mostrar socialmente readaptada ou quando perfaça os dezoito anos.

Lei de Protecção à Infância de 27 de Maio de 1911

OTM - Organização Tutelar de Crianças

Artigo 8.º da Constituição República Portuguesa

2.1.2.3 DECRETO-LEI N.º 189/91, DE 17 DE MAIO

O Decreto-Lei n.º 189/91, de 17 de Maio, cria as designadas “Comissões de Protecção de Crianças”.

As Comissões de Protecção de Criançaes são a expressão do direito da Criança à Comunidade, devidamente organizada e funcionando em articulação, com vista à sua protecção, expresso na CSDC.

Não obstante a tomada de consciência da imperativa necessidade de promover a ruptura com o sistema anterior, este diploma mantém-se ancorado à Lei OTM n.º 147/78, de 27 de Outubro e aos princípios e às medidas que a enformam, acabando por não constituir ainda a mudança desejável.

As medidas a serem aplicadas ao abrigo do Decreto-Lei n.º 189/91, de 17 de Maio são as já previstas na OTM, artigo 18.º e artigo 19.º.

Reconhece-se o direito da criança a expressar a sua vontade e a ser ouvida e que as suas declarações relevem para efeitos de aplicação das medidas.

Por outro lado, as Comissões de Protecção de Crianças e Jovens passam a poder com autonomia e independência aplicar medidas de promoção e protecção, mediante instauração de um processo de natureza administrativa e sem a chancela de uma autoridade judicial, desde que os pais, representantes legais ou detentores da guarda de facto prestem o seu consentimento para a intervenção e concordem com a aplicação da medida.

2.1.2.4 LEI DE PROTECÇÃO DE CRIANÇAS E JOVENS EM PERIGO

A Lei de Protecção de Crianças de Crianças e Jovens em Perigo, neste guia designado por LPCJP, aprovada pela Lei n.º 147/99, de 1 de Setembro, com as alterações introduzidas pela Lei n.º 31/2003, de 22 de Agosto, entrou em vigor em 1 de Janeiro de 2001.

A LPCJP insere-se num processo de reforma e resulta do debate entre o chamado modelo de “justiça”, em que se privilegia a defesa da sociedade e o respeito dos direitos, liberdades e garantias das crianças e o modelo de “protecção”,em que se privilegia a intervenção do Estado na defesa do interesse da criança sem que formalmente lhe esteja reconhecido o direito ao contraditório.

1. Reconhecem-se as virtualidades da intervenção da comunidade na protecção de crianças em perigo. 2. Representa um esforço no

sentido de promover respostas diferenciadas para as crianças vítimas e para as crianças com percursos delinquentes.

Artigos referidos da OTM

Artigo 11.º do Decreto-Lei n.º 189/91

LPCJP Ponto 2.4.2

2.1.2.5 A LEI TUTELAR EDUCATIVA

A Lei Tutelar Educativa, neste guia designada por LTE, aprovada pelo Lei n.º 166/99, de 14 de Setembro, entrou em vigor em 1 de Janeiro de 2001, constitui, conjuntamente, com a LPCJP, a ruptura definitiva com o Modelo anterior de intervenção.

2.2 PRINCÍPIOS ORIENTADORES DA INTERVENÇÃO NO SISTEMA