Já foram identificados os entes a quem se destina a execução fiscal, sendo então relevante para a compreensão da relação processual executiva apontar os legitimados passivos do rito expropriatório especial, assim como destacar a extensão e o conteúdo do despacho inicial que, dentre outros procedimentos, ordena a citação dos executados.
4.3.1 Legitimidade passiva
Não podemos afirmar que a LEF tenha características muito diferenciadas quanto à especificação dos sujeitos processuais que porventura integrarão o pólo passivo da relação processual executiva, permanecendo vinculados a todos os efeitos decorrentes da constrição patrimonial. É de fácil percepção que o elenco apresentado no art. 4º do regime especial, com poucas variações, em muito se assemelha à relação enumerada no art. 568 do CPC/73 (Art. 779, CPC/2015)286. Ambas as prescrições legais agregam ao devedor originário um conteúdo fechado de pessoas que, ainda que não estejam diretamente
285 LEF. “Art. 39 - A Fazenda Pública não está sujeita ao pagamento de custas e emolumentos. A prática
dos atos judiciais de seu interesse independerá de preparo ou de prévio depósito.”
286 CPC. “Art. 568. São sujeitos passivos na execução: I - o devedor, reconhecido como tal no título
executivo; II - o espólio, os herdeiros ou os sucessores do devedor; III - o novo devedor, que assumiu, com o consentimento do credor, a obrigação resultante do título executivo; IV - o fiador judicial; V - o responsável tributário, assim definido na legislação própria.” LEF. “Art. 4º. A execução fiscal poderá ser promovida contra: I - o devedor; II - o fiador; III - o espólio; IV - a massa; V - o responsável, nos termos da lei, por dívidas, tributárias ou não, de pessoas físicas ou pessoas jurídicas de direito privado; e VI - os sucessores a qualquer título.”
comprometidas com o adimplemento287, por opção do legislador, poderão potencialmente
figurar no pólo passivo da relação processual executiva.
Colocando desta forma, diante da adequação da técnica processual às especificidades e os limites através dos quais o Estado irá direcionar subjetivamente a execução para a obtenção dos seus créditos financeiros, passamos a identificar como característico a preocupação da Fazenda Pública em configurar a responsabilização tributária de terceiros, uma vez que, com frequência, tenha dificuldades de executar o devedor originário. Por esse poder-dever estar expresso na lei especial288, é possível a extensão subjetiva da execução fiscal a outras pessoas que, mesmo que não tenham participado do binômio fisco-contribuinte, são qualificadas como co-responsáveis pelo pagamento da dívida, no momento em que o CTN os identifica como possuidores de algum vínculo com o fato gerador da obrigação tributária289. Agregando qualidade à determinação dos arts. 595 e 596 do CPC/73 (Arts. 794 e 795, CPC/2015), a LEF amplia o favorecimento do benefício de ordem na indicação de bens a serem penhorados para além do fiador e do sócio de pessoa jurídica, estendendo a faculdade a todos os responsáveis que porventura integrarem a demanda290.
Excetuando os casos em que a responsabilidade possa decorrer de fatos novos ou supervenientes ocorridos após o ajuizamento da execução fiscal, revela-se então mais uma finalidade do procedimento administrativo e eventualmente do processo administrativo. Se a intenção projetada pela técnica é a aplicação regime jurídico de responsabilização adotado pelo Código Tributário Nacional, é por meio da consecução da atividade administrativa destinada à formação em definitivo da relação jurídico- tributária que serão identificados não apenas os devedores, mas também os eventuais responsáveis pelo adimplemento da obrigação tributária.
287 Segundo Araken de Assis, o devedor e seus possíveis sucedâneos seriam considerados legitimados passivos ordinários. Aquele com legitimação primária e os demais, tais como o espólio, os herdeiros e os sucessores do devedor, com legitimação superveniente (ocorrida após a formação do título executivo). O fiador e o responsável tributário, por sua vez, enquadram-se na condição de legitimados extraordinários, que, de alguma forma, para a ter seu patrimônio exposto a assunção da dívida (ASSIS, 2007, pp. 395-399). 288 LEF. “Art. 4º [...] Par. 2º. À Dívida Ativa da Fazenda Pública, de qualquer natureza, aplicam-se as
normas relativas à responsabilidade prevista na legislação tributária, civil e comercial.”
289 AMARO, Luciano. Direito tributário brasileiro, 3ª ed. São Paulo: Saraiva, 1999, pp. 286-287. 290 FLAKS, 1981, p. 158.
4.3.2 Despacho inicial e citação
Após a apreciação da inicial por um grau reduzido de cognição291, mediante o qual se
identifica se estão preenchidos os requisitos de admissibilidade da execução e, em sendo o caso aplicando o art. 616 do CPC/73 (Art. 801, CPC/2015), compete ao magistrado proferir o primeiro ato ordinatório do processo, que, a um só tempo, abrange a autorização para a citação, com vistas a formar a relação processual executiva, bem como configura- se em determinação para o procedimento da penhora, do eventual arresto, dos respectivos registros dos atos de sub-rogação perante os órgãos competentes, além da realização da avaliação dos bens porventura contristados pelo oficial de justiça (Art. 7º292).
Por seus múltiplos efeitos, a concretização do despacho inicial revela-se como a maior expressão do processo sumário da execução fiscal, demonstrando claramente que a utilização da técnica processual para imprimir celeridade ao procedimento293, evitando a volta sucessiva dos autos ao juiz para que seja ordenada cada uma dessas medidas294, uma vez que dispense sua intervenção na fase compreendida entre o deferimento da inicial e a penhora295.
Em uma análise comparativa com a execução ordinária apreendemos que essa concentração da penhora e a avaliação em um único ato tem semelhanças com as modificações que haviam sido introduzidas pela Lei nº 11.382/2006 sobre o § 1º do art. 652 do CPC/73 que, com os mesmos objetivos, buscou assegurar maior efetividade aos resultados esperados para a satisfação do credor dos títulos extrajudiciais296. No atual
modelo executivo, o § 1º do art. 829 da Lei nº 13.105/2015 repete basicamente a mesma propensão do legislador.
291 Ver referência nº 398.
292 LEF. “Art. 7º - O despacho do Juiz que deferir a inicial importa em ordem para: I - citação, pelas
sucessivas modalidades previstas no artigo 8º; II - penhora, se não for paga a dívida, nem garantida a execução, por meio de depósito, fiança ou seguro garantia; III - arresto, se o executado não tiver domicílio ou dele se ocultar; IV - registro da penhora ou do arresto, independentemente do pagamento de custas ou outras despesas, observado o disposto no artigo 14; e V - avaliação dos bens penhorados ou arrestados.”
293 ALBUQUERQUE, Marcos Cavalcanti. Lei de Execução Fiscal, interpretação e jurisprudência. São Paulo: WVC, 2003, p. 30.
294 FORNACIARI, 1982. 295 FLAKS, 1981, p. 175.
De igual semelhança é o fato de que, assim como tinha se determinado a codificação processual desde o CPC/73 e agora persiste com a redação do art. 246 do CPC/2015, também o ato de citação da LEF adota como regra geral a modalidade postal. Por certo que sejam estas as únicas identidades, as exceções referenciadas à citação por oficial de justiça ou por edital recebem tratamento particular em cada um dos sistemas processuais (Art. 8º297).
Todavia, observando a técnica com mais acuidade, o que realmente merece atenção é não aplicação do § único, do art. 223, do CPC/73 (§ único, do art. 248, CPC/2015). É que pela lei especial a citação postal prescinde, para seu aperfeiçoamento, que a comprovação do recebimento do instrumento seja abonada pela assinatura do executado ou de seu representante legal, sendo bastante que a entrega se suceda em endereço identificado na inicial como domicílio fazendário do devedor298.
Quanto ao conteúdo do instrumento citatório, a precedência do credor na indicação de bens à penhora tal qual a previsão do § 2º, do art. 652, do CPC/73 (§ 2º, do art. 829 do CPC/2015), não é assimilada pela LEF, porquanto pela técnica processual particularizada cabe inicialmente ao devedor tal prerrogativa299. Caso assim não queira vincular seus bens
à execução, ainda resta alternativamente a possibilidade do oferecimento de outras garantias como forma de evitar a expropriação300.
297 LEF. “Art. 8º - O executado será citado para, no prazo de 5 (cinco) dias, pagar a dívida com os juros e
multa de mora e encargos indicados na Certidão de Dívida Ativa, ou garantir a execução, observadas as seguintes normas: I - a citação será feita pelo correio, com aviso de recepção, se a Fazenda Pública não a requerer por outra forma; II - a citação pelo correio considera-se feita na data da entrega da carta no endereço do executado, ou, se a data for omitida, no aviso de recepção, 10 (dez) dias após a entrega da carta à agência postal; III - se o aviso de recepção não retornar no prazo de 15 (quinze) dias da entrega da carta à agência postal, a citação será feita por Oficial de Justiça ou por edital; IV - o edital de citação será afixado na sede do Juízo, publicado uma só vez no órgão oficial, gratuitamente, como expediente judiciário, com o prazo de 30 (trinta) dias, e conterá, apenas, a indicação da exequente, o nome do devedor e dos co-responsáveis, a quantia devida, a natureza da dívida, a data e o número da inscrição no Registro da Dívida Ativa, o prazo e o endereço da sede do Juízo. § 1º - O executado ausente do País será citado por edital, com prazo de 60 (sessenta) dias.”
298 THEODORO Jr., 2004, p. 46.
299 Nesse sentido, denotamos que a técnica da LEF é dissonante com a evolução da processualística brasileira, uma vez que já se tenha constatado que não raro o executado se valha dessa faculdade de forma abusiva, seja desobedecendo a ordem legal, seja oferecendo bens de baixa liquidez. Por isso é que, no regime do CPC, a preferência de indicação de bens à penhora passou a ser do credor (ARMELIN, 2008, p. 203).