Interesse público conforme o atual paradigma constitucional

Das lições de direito administrativo extraímos que a Administração Pública, a despeito de poder se relacionar com os seus administrados por normas regidas pelo direito privado, realiza grande parte de seus atos com base em um regime jurídico diferenciado, mercê dos direitos e deveres que lhe são peculiares e não extensíveis aos particulares, referenciando-se para o denominado regime jurídico-administrativo. Nesse sentido, esse regramento especial funciona basicamente pelo estabelecimento de sujeições e prerrogativas ao Estado. Avistamos que, se por um ângulo, os atos da Administração Pública estejam balizados pelo respeito à proteção dos direitos individuais, consubstanciados por certos princípios constitucionais82_{, sobretudo pela observação da}

legalidade, princípio norteador do Estado de Direito; por outro, contrapondo a essas limitações, sobressai sua missão de satisfazer os interesses coletivos83_{, motivo pelo qual}

o exercício da função administrativa, eminentemente teleológico, é avalizado por condições jurídicas que, em primeira análise, materializam vantagens para o Estado em relação aos administrados.

Essa atuação, por essa via de mão dupla, segundo Mello, é delineada pela consagração de dois princípios: a supremacia do interesse público e a indisponibilidade do interesse público84. Agregamos que a supremacia, a despeito de não compor expressamente os ordenamentos jurídicos, estabelece-se como um princípio geral do direito que condiciona a existência de qualquer sociedade, configurando-se, por isso, em um pressuposto lógico

82 _{Sobre o tema, esclarece Di Pietro que "a Constituição federal de 1988 inovou ao fazer expressa menção} a alguns princípios a que se submete a Administração Pública Direta e indireta, a saber, os princípios da legalidade, da impessoalidade, da moralidade administrativa, da publicidade e eficiência" (DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo, p. 67)

83 _{DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Op. cit., p. 63-65.}

84 _{MELLO, Celso Antonio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 15ª ed. Ref. Ampl. Atual. São} Paulo: Malheiros, 2003, p. 56.

do convívio social. A Carta Magna de 1988, nesse particular, detém várias regras inspiradas na superioridade do interesse público85_.

À margem das generalidades, que normalmente não rendem maiores problemas, as discussões sobre o tema têm demonstrado que a grande celeuma jurídica consiste na determinação dos limites e das distorções do que se pode configurar “interesse público”, uma vez que mesmo se o avaliarmos como um conceito legal indeterminado86, dotado de vagueza87, forçosamente devemos encontrar uma maneira de compreendê-lo, posto que "dependendo da interpretação pugnada, poderia, inclusive, ensejar consequências totalmente contrapostas ao próprio princípio"88. Por isso não é difícil perceber que o aprimoramento desse aspecto é condição para um exame da estruturação de uma técnica processual de acordo com o devido processo legal nas ações centradas na Fazenda Pública.

Consciente dessa necessidade, máxime diante dos apontamentos de vozes autorizadas da doutrina chegam até a contestar sua existência89, Daniel Sarmento prenuncia a necessidade de uma nova formulação para o conceito "mais compatível com os direitos fundamentais do administrado e o estatuto axiológico do Estado Democrático de Direito"90. Posição semelhante defende Odete Medauar que, a despeito de reconhecer a hegemonia do princípio do interesse público, esclarece que ele "vem sendo matizado pela ideia de que à Administração cabe realizar a ponderação de interesses presente numa determinada circunstância, para que não ocorra sacrifício 'a priori' de nenhum interesse91.

A tese defendida por Celso Antonio Bandeira de Mello acrescenta mais ingredientes a questão. Conquanto a matéria possa ter contornos abstratos, o administrativista revela- nos que o interesse público se fundamenta no “interesse do todo, ou seja, do próprio conjunto social, assim como acerta-se também em sublinhar que não se confunde com a somatória dos interesses individuais, peculiares de cada qual”92_{. Essa reflexão, de plano,}

85 _{MARINELA, Fernanda. Direito Administrativo. 8ª ed. Niterói: Impetus, 2014, p. 27.}

86 _{JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de direito administrativo. 2ª ed. São Paulo: Saraiva, 2006, p. 37.} 87 _{MAFFINI, Rafael. Direito administrativo. 3ª ed. São Paulo: RT, 2009, p. 38.}

88 _{Ibidem, p. 38.}

89 _{JUSTEN FILHO, 2006, p. 44-45.}

90 _{SARMENTO, Daniel. Colisões entre direitos fundamentais e interesses públicos. In: SARLET, Ingo} (coord.). Jurisdição e direitos fundamentais. v. I, tomo II. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006, p. 31. 91 _{MEDAUAR, Odete. Direito administrativo moderno. 8ª ed. Rev. Atual. São Paulo: RT, 2004, p. 153.} 92 _{MELLO, 2003, p. 59.}

afasta a ideia de que as ações estatais sejam contrárias ao proveito esperado por cada cidadão. Há uma relação íntima e indissolúvel entre os interesses público e individual, resultando na conclusão de que “o interesse do todo, do conjunto social, nada mais é que a dimensão pública dos interesses individuais, ou seja, dos interesses de cada indivíduo enquanto partícipe da sociedade entificada juridicamente no Estado”93_.

Por outra ótica, as reflexões de Marçal Justen Filho apontam para a possibilidade de um desenvolvimento do estudo a partir daquilo que não seria considerado interesse público. Não podemos confundi-lo, por exemplo, com os interesses pessoais do agente público. O fato de o cidadão estar investido na função pública não o autoriza a patrocinar seus próprios interesses, utilizando o aparato estatal, sob o pretexto da presença do interesse público94.

Constitui também um grande equívoco entendê-lo através da identidade de seu titular, reputando que tal condição nos levaria a admitir que todos os interesses perseguidos pelo Estado seriam públicos. Com efeito, uma interpretação desta natureza provoca uma inversão lógica e axiológica, na medida em que o Estado, para que se apresente como ente político empreendedor das finalidades constitucionais, pressupõe que antes dele já exista a noção original de interesse público. Além disso, a partir das evidências, verificamos que as atividades voltadas ao interesse público são também desenvolvidas por entidades não estatais, tais como as realizadas pelo chamado terceiro setor (organizações não governamentais). Com precisão, aduz ainda o referido jurista que, em um Estado democrático de direito, nenhum interesse exclusivamente privado poderá ser atribuído ao Estado, posto que ensejaria uma afronta direta ao Princípio Republicano, coordenando que a ‘coisa pública’ deva estar minimamente presente em todas as ações governamentais95.

Avaliamos que os citados pontos de vista não são mutuamente excludentes e fazem parte de um processo histórico de despatrimonialização e despersonalização do poder que, na visão de Lúcia do Valle Figueiredo decorre da análise do instituto jurídico à luz do próprio

93 _{MELLO, 2003, p. 60.}

94 _{JUSTEN FILHO, 2006, p. 38-40.} 95 _{MELLO, p. 57.}

sistema em que está inserido96_{. Evidentemente, no atual estágio jurídico da democracia,}

notabilizamos um esforço doutrinário conjunto, tendente a aproximar o comportamento da Administração Pública das aspirações constitucionais de um Estado que, entre seus objetivos, deve buscar a construção de uma sociedade livre justa e solidária, garantir o desenvolvimento, erradicar a pobreza e promover o bem-estar de todos.

É certo que esse traçado jurídico, de algum modo, tem o condão de intensificar o debate contemporâneo oriundo da doutrina italiana, com grande aceitação do Brasil, acerca da diferenciação entre interesse público primário e secundário. Em verdade, ao partirmos da evidência de que "não existe coincidência necessária entre interesse público e interesse do Estado"97, fará todo sentido separar os interesses públicos primários dos interesses públicos secundários. Aqueles, estritamente vinculados à atividade-fim da Administração Pública, ao buscar satisfazer as necessidades próprias da sociedade98, sobretudo quanto à promoção da justiça, segurança e bem-estar social99; estes, com características instrumentais, substancializam-se através das atividades-meio do Estado que Diogo de Figueiredo Moreira Neto identifica como a gestão interna, de pessoal, de bens, atos ou serviços do aparato estatal100.

Em outra acepção, definida por Luiz Roberto Barroso, e que consideramos aproxima-se do contexto deste trabalho, o interesse público secundário é próprio da pessoa jurídica de direito público, identificando-se em ampla medida com os objetivos do erário, direcionados, em termos orçamentários, à maximização da arrecadação e à redução das despesas101_.

O jurista italiano Renato Alessi criador da dicotomia conceitual consigna que o interesse público secundário, enquanto interesse subjetivo do Estado, claramente perfilado por finalidades patrimoniais, não exibe condições de sobrevivência per si, carecendo de uma necessária coincidência com os interesses primários do Estado. Acrescenta ainda que esse

96 _{FIGUEIREDO, Lúcia Valle. Curso de direito administrativo. 9ª ed. São Paulo: Malheiros, 2008, p.65.} 97 _{MELLO, 2003, p. 66.}

98 _{MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Curso de direito administrativo: parte introdutória, parte} geral, parte especial. 13ª ed. Rev. Ampl. Atual. - Rio de Janeiro: Forense, 2003, p.112.

99 _{BARROSO, Luis Roberto. Curso de direito constitucional contemporâneo: os conceitos} fundamentais e a construção do novo modelo. São Paulo: Saraiva, 2009, p.92.

100 _{MOREIRA NETO, 2003, p. 112.} 101 _{BARROSO, 2009, p.94.}

seria o primeiro limite à supremacia administrativa, ao qual acrescenta-se o fato de que as normas jurídicas dessa natureza devem obrigatoriamente oferecer garantias de tutela aos administrados, diante de eventuais arbítrios praticados pelos gestores públicos102_.

Pelas contribuições emprestadas a essa teoria, seria inconteste a necessidade de o Estado manejar suas atividades movido pelo interesse público secundário, estando demonstrada a sua relevância pelos argumentos apresentados no primeiro capítulo. Entretanto, aderimos plenamente as ressalvas de Barroso cujas reflexões indicam que "em nenhuma hipótese será legítimo sacrificar o interesse público primário com o objetivo de satisfazer o secundário. A inversão da prioridade seria patente, e nenhuma lógica razoável poderia sustentá-la"103, perfazendo-se inadequado conceber, que com base em tal posição, a Administração Pública, desmedidamente, estivesse sempre em condição de supremacia face ao particular, em uma verdadeira aproximação dos regimes ditatoriais, pautados por ações arbitrárias104.

Com efeito, a ordem constitucional vigente determina uma releitura de todo o direito a partir dos valores fundamentais que a Constituição consagra. Barroso, com muita propriedade, deixa ainda consignado que, em caso de uma eventual colisão entre o interesse público e o interesse particular, surge a necessidade de uma ponderação adequada, tendo em vista os elementos normativos e fatos relevantes do caso em concreto. Ponderação que, ao tomar como parâmetro o interesse público primário de uma maneira geral, considerando que seja a melhor realização possível do bem comum, deve concentrar especial atenção na preservação da dignidade da pessoa humana, haja vista que o ser humano passou a ser o meio de obtenção das metas coletivas ou individuais105.

Mesmo que este não seja o único fator a ser considerado, não será por acaso que, no Estado democrático de direito, todas as demandas em que o Poder Público figure como parte devem ser conciliadas com as particularidades anotadas ao interesse público, fazendo com que a técnica processual tenha limites em função desses fundamentos. Na espécie, se pode parecer óbvio que um regramento processual executivo destinado a

102 _{ALESSI. Renato. Sistema instituzionale del diritto administrativo italiano. Milano: A. Giuffrè, 1960,} p. 151.

103 _{BARROSO, 2009, p. 94.} 104 _{MAFFINI, 2009, p. 39} 105 _{BARROSO, 2009, p. 93-95.}

aportar recursos ao erário deve necessariamente ser conduzido pelo interesse público secundário por conta da pretensão arrecadatória do Estado, é indisponível que o dimensionamento da boa técnica processual não pode se afastar do interesse público primário a ponto de colocá-lo em segundo plano ou no papel de mero coadjuvante, dando lugar a outros compromissos ou metas abraçadas pelos agentes políticos responsáveis pela gestão pública.

Na condição de que o interesse público seja um requisito inafastável pela técnica, também não há como desconsiderar a existência de uma a relação entre processo e ideologia e os seus efeitos sobre a instrumentalidade, sendo então consistente a realização de uma análise dessa interferência.