3 A JURISDIÇÃO NO ÂMBITO JURÍDICO-ADMINISTRATIVO E O ATIVISMO
3.2 FORMAS DE CONTROLE EXERCIDAS PELOS TRIBUNAIS DE CONTAS
O controle está originariamente vinculado ao ideal democrático, do qual é definido por sua natureza, que se modifica ao longo do tempo e do contexto social em que está inserido, onde e quando se torna relevante a conceituação dos Estados modernos, independentemente do regime adotado. É, deste modo, compreendido como um princípio essencial da Administração Pública, e conceituado como um “[...] conjunto de mecanismos jurídicos e administrativos, por meio dos quais se exerce o poder de fiscalização e de revisão da atividade administrativa em qualquer das esferas de Poder” (CARVALHO FILHO, 2014, p. 929).
Entre a espécies de controle, as mais relevantes são: a) o “[...] controle político”, aquele exercido de forma estrutural entre os Poderes e, que, resulta no “[...] sistema de freios e contrapesos”49; b) o “[...] controle administrativo”, preocupa-se em regular a máquina pública
e seus atos decorrentes das ações governamentais, em prol da dignidade da pessoa humana, por meio das prestações existenciais pelo Estado, além das relações internacionais associadas à capacidade de gestão do país e aos riscos para eventuais acordos internacionais. Este controle se encontra alojado em um panorama mais pragmático e concreto, visto que “[...] pretende alvejar os órgãos incumbidos de exercer uma das funções do Estado – a função administrativa” (CARVALHO FILHO, 2014, p. 929). Assim, o objetivo do controle administrativo é garantir que a atuação da Administração esteja embasada nos princípios que lhe são atribuídos pelo ordenamento jurídico, como os da legalidade, impessoalidade, moralidade, finalidade pública, publicidade e eficiência. O controle deve exercer a ponderação do ato administrativo, seguindo um conjunto de normas e princípios, visando cominar a sua legitimidade; c) o controle judiciário, exercido pelo Poder Jurisdicional do Judiciário visando dirimir conflitos entre o Estado e seus cidadãos e entre os próprios cidadãos, sendo, deste modo, a última palavra para a pacificação entre a sociedade, o Estado e as pessoas, físicas ou jurídicas que o compõem.
Quanto a classificação do controle, este pode ser interno, popular/social e externo. O controle interno é efetivado pela própria Administração sobre os seus atos, propendendo a observação ao princípio da legalidade, eficiência e mérito, como preconiza o art. 74 da CF/8850.
49 Termo oriundo do direito norte-americano check and balances. Como exemplo, têm-se o controle exercido pelo
Poder Executivo sobre o Legislativo através do veto político sob o fundamento de contrariedade ao interesse público (art. 66, §1º, CF).
50 Art. 74. Os Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário manterão, de forma integrada, sistema de controle interno
com a finalidade de:
I - Avaliar o cumprimento das metas previstas no plano plurianual, a execução dos programas de governo e dos orçamentos da União;
As controladorias dos Municípios, dos Estados e da União estão inseridos neste tipo de controle. Já o controle social51, é executado pela sociedade, de forma direta, recaindo sobre os atos da Administração Pública, colocando-se como modalidade de controle externo, por ser realizado por pessoas não inseridas na estrutura oficial do órgão controlador Por sua vez, o controle externo52, propriamente dito, é aquele exercido pelo Poder Legislativo, com o auxílio do Tribunal de Contas que atua por meio de auditorias realizadas por iniciativa própria, quando necessárias, ou por solicitação e também responde a consultas, orientando seus jurisdicionados.
Destaque-se que a sociedade exerce papel fundamental quando, no exercício de sua cidadania, denuncia aos órgãos de controle irregularidades ou ilegalidades de seu conhecimento, apoio essencial ao controle externo, eis que as Cortes de Contas não alcançam a totalidade dos atos praticados pelos gestores públicos (SOBRAL DE SOUZA, 2012, p.292).
Compete ao Tribunal de Contas a verificação dos gastos públicos, realizado através da função fiscalizadora conceituada como "Controle Externo". Neste contexto, ao Poder Legislativo cabe o exercício deste controle perante os representantes do Poder Executivo, bem como dos representantes do Poder Judiciário. Eis que deste panorama, emerge a autonomia do Tribunal de Contas, quanto à contribuição prestada ao Poder Legislativo para o exercício da função do controle externo que fiscaliza os gastos públicos dos órgãos integrantes dos Poderes Executivo, Judiciário e do próprio Legislativo.
Os pretórios de Contas, através do Controle Administrativo, examinam as contas governamentais anuais e emitem parecer prévio para que o Poder Legislativo decida sobre a aprovação ou não das mesmas, bem como julgam contas dos demais gestores que administram recursos públicos53, conforme dispõem os arts. 70 e 71 da Carta Federal de 1988.
II - Comprovar a legalidade e avaliar os resultados, quanto à eficácia e eficiência, da gestão orçamentária, financeira e patrimonial nos órgãos e entidades da administração federal, bem como da aplicação de recursos públicos por entidades de direito privado;
III - Exercer o controle das operações de crédito, avais e garantias, bem como dos direitos e haveres da União; IV - Apoiar o controle externo no exercício de sua missão institucional.
§ 1º Os responsáveis pelo controle interno, ao tomarem conhecimento de qualquer irregularidade ou ilegalidade, dela darão ciência ao Tribunal de Contas da União, sob pena de responsabilidade solidária.
§ 2º Qualquer cidadão, partido político, associação ou sindicato é parte legítima para, na forma da lei, denunciar irregularidades ou ilegalidades perante o Tribunal de Contas da União.
51 LXXIII - qualquer cidadão é parte legítima para propor ação popular que vise a anular ato lesivo ao patrimônio
público ou de entidade de que o Estado participe, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural, ficando o autor, salvo comprovada má-fé, isento de custas judiciais e do ônus da sucumbência;
52 A esse respeito ainda existem controles incidentais, também considerados externos, que pode ser exercido
mediante provocação pelo Judiciário e independente desta, pelo Ministério Público.
53Relevante anotar que existem, ainda, controles específicos quanto a determinados fins composto por estruturas
de controle especializadas, a exemplo da Receita Federal, da Justiça Eleitoral, da Polícia Federal, do Conselho de Controle de Atividades Financeiras (Coaf) encarregado do tratamento de questões relacionadas à lavagem de dinheiro e etc.
Nesta toada, é preciso distinguir Contas de Governo de Contas de Gestão. Aquelas são denominadas contas de desempenho ou resultado, são anuais e avaliam a atuação do chefe do Poder Executivo como ente político (no exercício das funções de planejamento, organização, direção e controle das políticas públicas) concebidas nas leis orçamentárias que observam a eficácia, eficiência e efetividade das ações governamentais, quanto à legalidade, e legitimidade, esta última entendida como a apreciação que abrange o exame das circunstâncias em que o ato foi executado, uma ponderação da prioridade relativa entre a despesa efetuada e as demais necessidades da comunidade (LIMA, 2011, p. 492). Além das aplicações dos subsídios e às renúncias de receitas, na prestação de contas, o administrador tem de comprovar que executou o orçamento dos planos e programas de governo. Cabe ao Poder Legislativo, a competência para julgar as contas de governo, após parecer prévio do Tribunal de Contas.
Já as Contas de Gestão, denominadas de contas de ordenação de despesas, diferentemente das contas de governo, têm como escopo aferir um gasto específico de despesa autorizado pelo governante, quanto a gestão contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial do ente público. A competência para julgar as contas de gestão e sua regularidade em definitivo está sub judice no STF; por maioria, o Supremo Tribunal Federal (STF) entende que também este tipo de conta é objeto de parecer prévio do Tribunal de Contas (apenas as contas exclusivas de chefes de Poder Executivo).
Em síntese, as contas de governo (CF, art. 71, I) cuidam da apreciação de toda a execução orçamentária do governo. Já a conta de gestão versa sobre a execução de uma determinada despesa autorizada pelo gestor responsável (CF, art. 71, II). Ademais, os Tribunais de Contas atuam atipicamente de forma jurisdicional quando julgam as contas dos administradores públicos.
Neste passo, com a constitucionalização do Direito, os princípios passaram a ter aplicabilidade direta, vez que antes eram apenas norteadores de conduta. Sendo assim, entendidos como vetores do ordenamento jurídico, dotados de forte conteúdo valorativo e de efetiva força jurídica. Possuem estrutura capaz de captar as mudanças da realidade. As suas interpretações vão-se adaptando as transformações ocorridas na sociedade, vez que os princípios transcendem a literalidade da norma, sem mudar o sentido desta.
Neste contexto, a Emenda Constitucional nº 19 de 04 de junho de 1998 introduziu no texto constitucional o princípio da eficiência, considerado um princípio administrativo norteador, cuja natureza corresponde também a um dos deveres do Estado, onde este deve atuar de forma que possa atingir os fins pretendidos, aplicando os recursos de forma razoável e sem
excessos. É um princípio que tem como destinatários o próprio Estado e seus agentes de Direito Público.
Eficiência é habilidade de o gestor obter bons resultados, com produtividade e desempenho, usando o mínimo de recursos possíveis. A eficácia, de sua parte, é a forma impulsionada pela eficiência de se atingir os melhores resultados de maneira plena e satisfatória, alcançando o interesse público de modo amplamente satisfatório.
Importante salientar que eficiência não é sinônimo de eficácia, posto que administração eficaz é aquela que alcança o fim pretendido, enquanto que administração eficiente é aquela que busca fazer o possível para atingir o resultado almejado. Em suma, a eficiência não está atrelada ao resultado, mas sim aos meios utilizados para se alcançar um resultado eficaz.
A efetividade, por sua vez, refere-se à aptidão de determinar resultados almejados, ou seja, através de uma atuação planejada e projetada para alcançar o resultado. Outrossim, a eficiência, eficácia e efetividade são distintas entre si, todavia, elas convergem para a otimização do atendimento do interesse público, de forma mais econômica e racional.
Isto posto, faz-se mister classificar as auditorias governamentais realizadas pelos Tribunais de contas, quais sejam: auditoria de conformidade e auditoria operacional. A primeira examina se os atos dos responsáveis sujeitos a jurisdição dos TCs estão em consonância com normas aplicáveis identificadas por critérios balizadores (legalidade e legitimidade), quanto ao aspecto contábil, financeiro, orçamentário e patrimonial. (LIMA, 2011, p. 319). A segunda é aquela em que “[...] se busca o exame independente e objetivo da economicidade, eficiência, eficácia e efetividade de organizações, programas e atividades governamentais, com a finalidade de promover o aperfeiçoamento da gestão pública” (ibidem, 2011, p. 319).
Em reforço ao acima exposto, a atuação da Administração Pública pauta-se na observância da presteza, perfeição e rendimento funcional, buscando sempre resultados práticos com qualidade, produtividade, economicidade e, por conseguinte, a diminuição de custos da Máquina Pública. Dessa forma, a efetividade, a eficácia e a eficiência são parâmetros substanciais de fiscalização das Cortes de Contas, principalmente nas auditorias operacionais, para aferir se o interesse público foi alcançado de forma plena e nas condições já expostas.
Os Tribunais de Contas utilizam instrumentos de controle externo na gestão pública, passando a ser notados como órgãos de fiscalização na segurança da tutela dos direitos fundamentais sobre a Administração Pública, podendo adotar medidas de urgências, como as cautelares.
A interpretação consolidada pelo STF atribui aos Tribunais de Contas legitimidade para expedir medidas cautelares, com o intuito de prevenir situações lesivas ao erário ou a direito
alheio, além de salvaguardar a efetividade de suas deliberações. O Supremo Tribunal Federal garante que o Tribunal de Contas tem o poder geral de cautela, adjudicada pela própria Constituição Federal, pela aplicação da teoria dos poderes implícitos a quem fiscaliza, que incide na possibilidade, ainda que extraordinária, da concessão, sem audiência da parte adversa, de medidas cautelares, sempre que imprescindíveis à neutralização imediata de circunstâncias lesivas ao interesse público, evitando danos ao direito e ao erário.
Por consequência, as medidas cautelares são usadas para atender situações de urgência, de iminência de lesividade ao erário ou direito alheio, de risco de ineficácia da decisão de mérito, podem ser tomadas, visando a suspensão do ato ou procedimento impugnado, até que o Tribunal decida a respeito do mérito da questão suscitada. A expedição dessas medidas visa garantir, em tempo hábil, os preceitos de legalidade e de moralidade na aplicação dos recursos públicos, pois diversas ocasiões à irregularidade de atos podem ocasionar implicações danosas à economia pública e ao direito. Logo, as Cortes de Contas têm de grande valia para seus atos fiscalizatórios o uso da medida cautelar, proferida inaudita altera pars, ou seja, sem escutar a parte contrária submetida à jurisdição do tribunal, porém validada mediante decisão fundamentada até o julgamento final do mérito da questão, decorrente de um processo onde se respeite a ampla defesa e contraditório.
De outro modo, há Tribunais de Contas que além das medidas cautelares, se utilizam dos Termos de Ajustamento de Gestão (TAG) para dirimir conflitos e corrigir atos de gestão irregulares, não oriundos de dolo ou má fé.
Nesse rumo, o ativismo se mostra indispensável e deve ser desprovido de intenções escusas e/ou pessoais ou político-partidárias. É o ideal para uma sociedade que preza a cidadania. Isto quer dizer que o ativismo seja tão somente político, a partir da mais nobre concepção/acepção do termo. O ativismo não se faz com bombas, nem com mísseis, muito menos com o sacrifício do povo que paga o que lhe é imposto sem que veja a cidadania tornar- se uma concretude, nem que perceba o controle e sua legitimidade como uma proteção às consultas, uma inspeção às auditorias e sem que uma orientação clara e segura seja prestada aos cidadãos acerca de como ampliar a participação externa. Sem que, também, providências firmes sejam tomadas para se evitar o desperdício de dinheiro público, otimizando a sua aplicação, contando com a sociedade civil, no sentido de fazer-se presente, auxiliando os órgãos de controle em busca de uma atuação modificadora.
Enfim, com o uso do poder geral de cautela e dos termos de ajustamento de gestão, os Tribunais de Contas igualmente se inserem numa espécie de ativismo, in casu, o ativismo administrativo, inovando, com as duas figuras aqui citadas, situações que não eram pré-
concebidas no âmbito da Pública Administração, só possíveis após a interpretação sistematizada da Constituição Federal de 1988, como será abordado a seguir.