TAG: MECANISMO DE NEGOCIAÇÃO, CONCILIAÇÃO OU DE MEDIAÇÃO?

Existem formas de classificações e distinções entre os mecanismos de solução de conflitos sob várias óticas, dentre elas a menção à jurisdição e ao poder decisório. A primeira corresponde à esfera judicial, também compreendida como modelo tradicional triádico, onde o conflito é solucionado por um juiz togado, por meio da aplicação das soluções normativas

expressas na estrutura normativa escalonada e hierarquizada, e a segunda se refere à uma esfera extrajudicial, como se verá a seguir.

Impende acrescentar que existem espécies de solução de conflitos, tanto de aspectos sociais, quanto de aspectos interindividuais. São elas: a) a autotutela ou autodefesa, em que inexiste a exigência de um terceiro sujeito para realizar a solução do conflito, visto que a imposição da decisão ocorre unilateralmente a outrem; b) a autocomposição, utilizada através dos métodos da renúncia, da desistência ou da transação subdividida nas formas de negociação, conciliação e mediação; e, c) a heterocomposição que, por sua vez, utiliza-se de um terceiro sujeito, imparcial, que impõe às partes a solução do conflito.

Segundo a nova redação do Código de Processo Civil (CPC), se houver autocomposição, esta será reduzida a termo e homologada por sentença (art. 334, § 11), constituindo título executivo judicial, conforme os ditames do art. 515, II e, ainda, passível de ser exigida em procedimento executivo, ou seja, o cumprimento de sentença.

Nesta conjuntura, a autocomposição merece ser enfatizada em decorrência de que o conflito deverá ser solucionado pelas partes, independentemente da intervenção de outros sujeitos no processo (DIDIER, 2015, p. 90-92). Os mecanismos da autocomposição são: a Negociação, a Conciliação, a Mediação e arbitragem.62

A negociação possui caráter bilateral, sendo compreendida como uma forma salutar e autocompositiva de resolução de conflitos, através da busca por uma alternativa equilibrada para as partes envolvidas, inexistindo a intervenção de um terceiro. Tal mecanismo se define por envolver um diálogo mútuo, por meio de acordos conjuntos, sendo esta a base dos Termos de Ajustamento de Gestão.

A mediação, por seu turno, tem origem na palavra latina mediare (dividir), ou seja, este mecanismo atua através de intervenção de um terceiro, a fim de contribuir para que as partes cheguem a um consenso. Destaque-se que os responsáveis pela solução do impasse são as partes, cabendo apenas ao mediador, figura do terceiro na relação, promover e auxiliar para esta solução.

Segundo a doutrina de Warat (2004, p. 114) “[...] chegou a hora de devolver à cidadania suas possibilidades de humanizar nossa relação com os outros, principalmente, por intermédio de um Direito comprometido com a humanização de suas funções nos conflitos, o Direito de mediação”.

A mediação é de natureza extrajudicial e caráter sigiloso. Tem por finalidade solucionar conflitos de interesses, através de um terceiro que deve atuar de forma neutra e imparcial, com vistas a firmar um consenso entre as partes, promovendo a celeridade e adequação da melhor alternativa para o litígio (MORAIS; SPENGLER, 2008, p. 133).

A técnica de mediação é um meio não estatal de solução de conflitos, em que o terceiro se insere entre às partes no intuito de direcioná-los à solução autocomposta. Dessa forma, o terceiro é um profissional qualificado que almeja concretizar que os próprios litigantes percebam os motivos do conflito e procurem a solução adequada. Refere-se a uma forma de incentivar a autocomposição (DIDIER JUNIOR, 2015, p. 78).

Corrobora-se, pois, que a mediação ultrapassa os limites da disciplina jurídica, utilizando- se da interdisciplinaridade, diante de ser uma prática do senso comum. Por sua natureza neutra, a finalidade desta técnica é resolver a lide e não encontrar o sujeito detentor da razão.

Como preleciona Carlos Alberto Carmona (2004, p. 51), a arbitragem é uma forma alternativa de solução de conflitos por meio da intervenção de um ou mais sujeitos, que adquirem competências de uma convenção privada, decidindo com influência em seus ditames, inexistindo intervenção estatal, onde a decisão é direcionada a adotar a mesma eficácia da sentença judicial. É destinada a qualquer pessoa que intencione solucionar conflitos referentes a direitos patrimoniais que as partes possam dispor. Em reforço, o autor ainda esclarece que a distinção da arbitragem em relação a conciliação e a mediação está na determinação do juízo arbitral perante as partes.

A conciliação é definida como uma técnica de solução dos conflitos, direcionada por um terceiro que atua conduzindo o conflito, podendo ocasionar resultados não desejados pelas partes. O conciliador deve agir de forma veemente na relação jurídica conflituosa entre as partes (DELGADO, 2002, p. 665).

A distinção entre a mediação e a conciliação consiste na função do terceiro na lide. De fato, o terceiro interventor, na mediação, auxilia as partes na sua tomada de decisão, na reflexão da decisão mais adequada ao caso em questão. Na conciliação, por sua vez, o terceiro interventor sugere uma solução às partes no conflito. Na mediação as regras são prefixadas, em que as partes concluam o conflito de forma mais efetiva, onde o mediador adquire e tem o comando diante do processo. Contudo, inexiste qualquer garantia quanto a definição da decisão. Por conseguinte, o mediador atua para auxiliar na produção do resultado, através da vertente preventiva de aperfeiçoamento para um melhor equilíbrio entre as pretensões das partes, objetivando a fomentação de soluções mais satisfatórias para as partes envolvidas.

O CPC, no artigo 334, trata da audiência de conciliação ou de mediação e reproduz a técnica da disposição da norma fundamental fortalecendo o quanto disposto no art. 3º, §§ 2º e 3º do mesmo diploma processual, no qual prevê a obrigatoriedade do Estado em estimular, sempre que possível, a solução consensual dos conflitos. O novo ditame legal busca promover tais técnicas, de conciliação e mediação por magistrados, advogados, defensores públicos e membros do Ministério Público, em especial, durante o procedimento judicial. Isto quer dizer que todos os agentes do processo devem buscar meios de oportunizar a solução consensual de conflitos, com o fim da pacificação social, além de promover o descongestionamento do Poder Judiciário em relação ao grande número de demandas judiciais, ocasionando a celeridade da máquina processual.

O TAG, então, se fundamenta nas figuras acima expostas. É meio de solucionar conflitos entre o órgão controlador e o gestor jurisdicionado, evitando, desse modo, delongas no solucionar do conflito, proporcionando ao gestor, aceitando o que lhe propõe o Tribunal de Contas, conformar os erros de gestão à Lei e às boas práticas de Administração Pública. Em suma, o TAG é um mecanismo de negociação sem a participação de um terceiro, envolvendo apenas o órgão de controle (TC) e seu jurisdicionado (gestores e ordenadores de despesas).