França: o berço da sistematização

Não se pode dizer que o reconhecimento da moralidade, para além da legalidade, é ideia de cunho recente no âmbito jurídico. Os jurisconsultos romanos já a expressavam desde a Antiguidade, no famoso brocardo jurídico non omne quod licet honestum est6. Contudo, a primeira sistematização teórica conhecida sobre a moralidade administrativa data do início do século XX e é atribuída ao jurista e sociólogo francês Maurice Hauriou, autor da obra Précis de droit administratif et de droit public.

É de Hauriou o mérito de tomar um conceito até então restrito ao âmbito do direito privado – em institutos como o de boa-fé contratual e abuso de direito – e aplicá-lo ao direito público. O intuito do pensador francês era fundamentar o controle dos atos discricionários pelo Conselho de Estado da França, opondo-se ao desvio de poder, o détournement de pouvoir das autoridades, quando a legalidade falhasse no alcance da regulação de seus juízos de valor.(HAURIOU, 1933. p. 442-454)

O jurista francês defendeu a moralidade enquanto critério para o controle dos atos administrativos no momento histórico da fase republicana do Conselho de Estado, já com a feição de tribunal soberano, que pronunciava arrêts (sentenças) em matéria administrativa. O Conselho foi o precursor da autonomização do direito administrativo e, por meio de sua jurisprudência, firmou os princípios da legalidade e da responsabilidade da ação administrativa, facultando aos indivíduos administrados manejar o recours pour excès de pouvoir (recurso por excesso de poder), com o intuito de anular os atos administrativos

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ilegais, e o recours en indemnisation (recurso de indenização), almejando condenar o Estado a uma reparação pecuniária em caso de desconhecimento dos direitos do requerente. (GAZIER, 1955, p. 7-8)

Portanto, a única forma de garantia do administrado frente ao administrador, na França do início do século XX, era a invocação à ilegalidade ou à lesividade do ato administrativo: aquela, no momento da ação; esta, no momento da repercussão do ato administrativo. Não havia, portanto, mecanismos que resguardassem os administrados da prática de atos administrativos legais, porém viciados em sua concepção, isto é, em seus motivos determinantes ou móveis subjetivos, quando esses fossem contrários ao interesse público, a serviço de algum interesse particular.

Nesses casos, defendeu Hauriou que estaria caracterizado o desvio de poder por violação à moralidade, facultando ao administrado acionar o Conselho de Estado via recours pour excès de pouvoir. A primeira obra a desenvolver essa ideia pioneira do teórico francês foi uma publicação em conjunto com Guillaume Bezin, datada de 19037, mencionada por José Guilherme Giacomuzzi (2013, p. 63 e 73)8.

Recorde-se que, no início do século XX, já estava plenamente consolidado o positivismo científico9. Portanto, o contexto filosófico de que participava Hauriou rejeitava a cientificidade de quaisquer concepções baseadas em justificativas não objetiváveis. Por essa razão, desde a primeira menção à ideia de moralidade administrativa, o mestre de Toulouse fez questão de desvinculá-la de escalas de valores morais de cunho subjetivo, remetendo-a a duas condicionantes objetivas, a teoria da declaração de vontade do ato administrativo (Erklärungstheorie) e a noção de “boa administração” (GIACOMUZZI, 2013, p. 54-72).

Na obra supracitada, Hauriou e Bezin afirmam que a declaração de vontade “é oponível, em princípio, desde o momento de sua emissão, da qual se retira a consequência de dar à declaração uma existência objetiva, fazendo-a independente de seu autor e

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La déclaration de volonté dans le droit administratiff français, Revue Trimestrielle de Droit Civil 3/543-586. Ano 2. Julho-setembro/1903.

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Portanto, está equivocada a referência de que a obra pioneira no trato da moralidade administrativa foram as anotações de Hauriou às decisões do Conselho de Estado proferidas no caso “Gomel”, no ano de 1914, como erroneamente afirmam Diogo Moreira Neto (1992, p. 5) e Antônio José Brandão (1951, p. 457).

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O positivismo foi invocado por seu maior expoente, Augusto Comte, como o último estado que a humanidade teria atingido após o movimento histórico que perpassou o “estado teológico” e o “estado metafísico”, alcançando o “estado positivo”, onde se encontraria a ciência, que se atém à observação dos fatos e se limita a raciocinar sobre eles e procurar suas relações invariáveis, suas “leis”. Como consequência, estaria posta a utilidade do conhecimento, que se traduziria na previsão e controle do fenômeno da construção da sociedade positiva. (SIMON, 2004, p. 144-148)

transformando-a em um ato” (GIACOMUZZI, 2013, p. 63)10. A afirmação consiste, pois, um endosso da Erklärungstheorie, uma vez que é ressaltado o caráter controlável da declaração de vontade apenas após ser emitida, não dependendo de qualquer perquirição sobre a psique de seu emissor.

Já sobre a ideia geral de “boa administração”, o pensamento de Hauriou pode ser conferido na tradução do texto original feita por Márcia Noll Barboza (2002, p. 90), com grifos nossos:

O desvio de poder é o fato de uma autoridade administrativa usar de seus poderes em conformidade com a letra da lei, mas em objetivo outro que não aquele em vista do qual eles lhe foram conferidos. Tal definição mostra que, por essa abertura, o Conselho de Estado anula os atos cuja causa seja ilícita ou que tenha uma falsa causa. O que nos interessa é saber como o Conselho de Estado aprecia esta violência praticada em relação a causa. (...) Quanto à questão de saber em relação a que norma a causa do ato é declarada falsa ou ilícita, a jurisprudência do Conselho de Estado responde muito claramente que é em relação à “boa administração”. O que é então essa “boa administração”? É uma noção puramente objetiva que se dá ao juiz administrativo apreciar soberanamente, a parte das circunstâncias, do meio, do momento. Ela é o equivalente da noção comum de boa-fé no comércio jurídico privado à qual se refere o legislador alemão. O Conselho de Estado parte da ideia de que a Administração está vinculada por uma certa moralidade objetiva; ela tem uma função a cumprir, e quando os motivos que impulsionaram não são conformes aos fins gerais desta função, o Conselho de Estado os declaro ilícitos. Ora, se concebe como esses “fins gerais da função” são elementos concretos, objetivos, que o juiz recolhe na constatação dos fatos. Notemos, de passagem, que o Conselho de Estado está melhor colocado que qualquer outro para delinear essa moralidade, pois que é ele mesmo o conselho administrativo mais elevado e mais esclarecido. (HAURIOU; BEZIN, 1903, p. 575-576)11

Observa-se, inicialmente, que o desvio de poder, ensejador do recurso por excesso de poder, é definido como a prática de um administrador que age dentro dos ditames legais, porém animado por intuito contrário à “boa administração”. Já essa “boa administração” seria

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HAURIOU, Maurice; BEZIN, Guillaume. La déclaration de volonté dans le droit administratiff français, Revue Trimestrielle de Droit Civil 3/543-586. Ano 2. Julho-setembro/1903, p. 565.

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No original: Le détournement de pouvoir est le fait par une autorité administrative d'user de ses pouvoirs conformément à la lettre de la loi, mais dans un but autre que celui en vue duquel ils lui ont été conférés. Cette définition montre que, par cette ouverture, le Conseil d'Etat annule des actes dont la cause est illicite ou qui ont une fausse cause. Ce qui nous intéresse, c'est de savoir comment le Conseil d'État apprécie cette violence par rapport à la cause. (...) Quant à la question de savoir par rapport à quelle norme la cause de l'acte est déclarée fausse ou illicite, la jurisprudence du Conseil d'Etat répond très clairement que c'est par rapport à la "bonne administration". Qu'est-ce donc que "cette bonne administration"? C'est une notion purement objective qu'il est donné au juge administratif d'apprécier souverainement, d'après les circonstances, le milieu, le moment. Elle est l'équivalent de cette notion commune de la bonne foi dans le commerce juridique privé à laquelle se réfère le législateur allemand. Le Conseil d'Etat part de cette idée que l'administration est liée par une certaine moralité objetive; elle a une fonction à remplir et lorsque les motifs que l'ont poussée ne sont pas conformes aux buts généraux de cette fonction, le Conseil d'Etat les déclare illicites. Or, on conçoit combien ces "buts généraux de la fonction" sont des éléments concrets, objectifs, que le juge puise dans la constatation des faits. Remarquons, en passant, que le Conseil d'Etat est mieux placé que tout autre pour dégager cette moralité, puisqu'il est lui-même le conseil administratif le plus élevé et le plus éclairé.

a concretização de uma certa “moralidade objetiva da administração”, equivalente à boa-fé no direito privado, citada no Código Civil Alemão de 190012, e remitida aos “fins gerais da função administrativa”. Assim, os juristas sinalizam que o balizamento objetivo para a ideia de moralidade administrativa se daria na referência a conceitos abertos já trabalhados pela doutrina e jurisprudência (“boa-fé” e “fins gerais da administração”) e furtam-se a definir concretamente quais aspectos deveriam ser avaliados no controle da vontade declarada do administrador, deixando essa função ao Conselho de Estado na análise do caso concreto.

Anos mais tarde, desenvolvendo a noção de moralidade administrativa em sua obra célebre, “Précis de droit administratif et de droit public”, Hauriou foi além das referências à “boa-fé do direito privado” e aos “fins gerais da função administrativa”, introduzindo a vinculação entre moralidade administrativa e interesse público ou interesse do serviço, mais uma vez defendendo seu controle pelo Conselho de Estado francês via recurso por excesso de poder lastreado na ocorrência de desvio de poder:

Quanto à moralidade administrativa, sua existência deriva de que cada um deve possuir uma conduta prática na qual, obrigatoriamente, haja uma distinção entre o bem e o mal. Como a administração tem uma conduta, ela pratica, obrigatoriamente, essa distinção, a qual revive especialmente a discriminação entre aquilo que está e que não dentro do significado do interesse público ou de interesse do serviço. A moralidade administrativa é quase sempre mais exigente que a legalidade. Veremos que o instituto do excesso de poder, com base no qual são anulados muitos atos da administração, está fundamentado tanto sobre a noção de moralidade administrativa quanto sobre aquela de legalidade, de tal sorte que a administração está vinculada, em certa medida, pela moral jurídica, particularmente no que concerne ao desvio de poder.13 (HAURIOU, 1933. p. 360)

Em suma, a moralidade administrativa, para Hauriou, representava o espírito geral da lei administrativa, que impunha aos administradores o dever de agir pelo bem do interesse público e a seu serviço. Todavia, a noção vigente de violação da lei, que ensejava controle de legalidade, não alcançava os casos de desvio de poder, de excesso de poder no exercício do poder discricionário, sobre o qual não havia estrita regulamentação legal.

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O princípio da boa-fé foi consagrado no BGB a partir da cláusula geral inserta no §242, que dispunha que o devedor estava adstrito a realizar a prestação tal como o exigisse a boa-fé, com consideração pelos costumes do tráfico (negocial). Para uma análise histórica e detalhada de sua exegese, conferir: NOBRE JÚNIOR, Edilson Pereira. O princípio da boa-fé e sua aplicação no direito administrativo brasileiro. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 2002, p. 97-103.

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Tradução livre do original: "Quant à la moralité administrative, son existence provient de ce que tout être possédant une conduite pratique forcément la distinction du bien et du mal. Comme l’administration possède une conduite, elle pratique forcément cette distinction, qui, pour elle, se ramène surtout à la discrimination de ce qui est ou n’est pas dans le sens de l’intérêt public et de l’intérêt du service.

La moralité administrative est souvent plus exigeante que la légalité. Nous verrons que l’institution de l’excès de pouvoir, grâce à laquelle sont annulés beaucoup d’actes de l’administration, est fondée autant sur la notion de la moralité administrative que sur celle de la légalité, de telle sorte que l’administration est liée, dans une certaine mesure, par la morale juridique, particulièrement en ce qui concerne le détournement de pouvoir".

(CAMMAROSANO, 2006, p. 19) Por isso o fundamento do controle do exercício do poder discricionário, de apreciação pelo Conselho de Estado da França de recursos contra atos eivados de desvio de poder, repousaria tanto na noção de moralidade administrativa quanto de legalidade.

Após essa formulação inicial, Henri Welter14 e René Ladreit de Lacharrière15 deram prosseguimento aos estudos sobre o tema. Welter afirmou que a moralidade administrativa não se confundia com a moralidade comum, sendo composta por regras de boa administração. Lacharrière conceituou a moral administrativa como o conjunto de regras que é imposto aos subordinados por parte de seu superior hierárquico, para disciplinar o exercício do poder discricionário da Administração. (MEIRELLES, 2008, p. 90) Porém, os discípulos de Hauriou não lograram, assim como seu mestre, esboçar contornos mais precisos acerca dos elementos a serem considerados na avaliação da conformidade da intenção do administrador à tal moralidade.

Ainda na época de Hauriou, sua defesa de que a moralidade (ou a imoralidade) do ato administrativo residiria sempre na intenção do agente que o praticava foi fortemente contestada por diversos juristas da época, como Marcel Waline. Para esse, se o vício do desvio de poder ofendia ao espírito da lei, ofendia à própria lei, de modo que a violação à moralidade não passaria de agressão à própria legalidade administrativa. (CORDEIRO, 2005, p. 95)

A essa crítica, Hauriou rebateu o seguinte, em tradução do original feita por Márcia Noll Barboza (2002, p. 92):

Para combater a distinção que fazemos aqui entre a legalidade e a moralidade administrativa, se objeta que a moralidade administrativa não é outra coisa senão o espírito da lei, e que, por consequência, o desvio de poder não é outra coisa senão a violação do espírito da lei, caso particular de violação da lei.

Mas não é verdade que o espírito das leis administrativas se confunde com a moralidade administrativa, como o espírito das leis civis não se confunde com a moralidade individual. Se consultássemos apenas o espírito das leis, só teríamos uma fraca idéia da moralidade. O espírito da lei é o limite a impor aos direitos no interesse da justiça; o espírito da moralidade é a diretiva a impor aos deveres no interesse do bem; há uma distância entre o que é justo e o que é bom.

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WELTER, Henri. Le Contrôle Jurisdictionnel de la Moralité Administrative – Étude de Doctrine et de Jurisprudence. Paris: Recueil Sirey, 1929.

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LACHARRIERE, René de. Le Contrôle Hiérarchique de L'administration Dans la Forme Juridictionnelle. Paris: Recueil Sirey, 1937.

É evidente que a moralidade administrativa ultrapassa a legalidade e, por consequência, o desvio de poder ultrapassa em profundidade de ação a violação da lei.16

Portanto, o mestre de Toulouse recusou-se a aceitar que a violação à moralidade consistiria, em verdade, uma violação à legalidade, ainda que essa fosse entendida como o “espírito da lei” ou uma “legalidade substancial” para além do simples conteúdo formal da legislação. A contrario sensu, o jurista francês asseverou que o intuito da legalidade seria a busca do justo, enquanto o fim da moralidade seria o alcance do bem.

No entanto, permanecendo a individualização da moralidade administrativa mais num campo filosófico que prático, seu intuito pareceu desenvolver-se mais que o próprio nomen iuris na França. Assim é que ganhou maiores formulações doutrinárias e jurisprudenciais a temática do controle dos atos discricionários dos gestores públicos, do abuso e do desvio de poder, ao contrário da moralidade administrativa, que não alcançou popularidade em seu próprio país de berço, permanecendo na sombra do princípio da legalidade em seu contexto pós-positivista.

Embora tenha sido explicitamente rejeitada pelo precursor da ideia de moralidade administrativa, a remissão desse instituto a um conceito amplo de legalidade, que abrange uma conformidade do ato administrativo à lei no sentido interno, material ou substancial, parece ter se consolidado na doutrina francesa, tal qual ilustrado por René Chapus17. O autor admite que o controle da legalidade do ato administrativo pode se dar de duas formas: por meio da legalidade externa (cuja violação enseja incompetência, vício de procedimento ou

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Confira-se o texto original: Ainsi le détournement de pouvoir marque la subordination du pouvoir administratif au bien du service, notion qui dépasse celle de la légalité et qui permet de restreindre le pouvoir dans ce qu'il a de plus discrétionnaire: les mobiles qui le font agir. La légalité dont les règles générales sont rigides ne saurait pénétrer dans la région des mobiles sans tuer la spontanéité du pouvoir discrétionnaire; au contraire, la moralité administrative, descendant avec le juge dans les cas particu liers, peut pénétrer dans cette région sans tuer cette spontanéité. Pour combattre la distinction que nous faisons ici entre la légalité et la moralité administrative, on objecte que la moralité administrative est pas autre chose que l'esprit général de la loi, et que, par conséquent, le détournement de pouvoir n'est pas autre chose que la violation de l'esprit de la loi, cas particulier de la violation de la loi. Mais il n'est pas vrai que l'esprit des lois administratives se confonde avec la moralité administrative, pas plus que l'esprit des lois civiles ne se confond avec la moralité individuelle. Si on ne consultait que l'esprit des lois on n'aurait qu'une piètre idée de la moralité. L'esprit de la loi, c'est la limite à imposer aux droits dans l'intérêt de la justice; l'esprit de la moralité, c'est la directive à imposer aux devoirs dans l'intérêt du bien; il y a un écart entre ce qui est juste et ce qui bien. Il est évident que la moralité dépasse la légalité et, par conséquent, le détournement de pouvoir dépasse en profondeur d'action la violation de la loi. (HAURIOU, Maurice. Précis de droit administratif et de droit public. 11 édition. Paris: Sirey, 1927, p. 419-420)

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Cf. Droit Administratif Général, 12ª ed., t. I, Paris, Montchrestien, 1998, p. 941-971, citado por GIACOMUZZI, Guilherme. A moralidade administrativa e a boa-fé da administração pública: o conteúdo dogmático da moralidade administrativa. 2ª ed. rev. e ampl. São Paulo: Malheiros Editores, 2013, p. 119-122.

vício de forma) ou da legalidade interna (cuja violação enseja vício de conteúdo, de motivos e de intenção). (GIACOMUZZI, 2002, p. 297-299)

O próprio discípulo de Hauriou, Henri Welter, após análise minuciosa da jurisprudência administrativa francesa dos anos 1860 até 1929, afirmou, na obra “Le Contrôle Jurisdictionnel de la Moralité Administrative – Étude de Doctrine et de Jurisprudence”, que a doutrina francesa não tinha em boa conta a moralidade administrativa, e que as decisões que ele próprio classificou enquanto pertencentes ao controle da moralidade podiam, em grande parte, ser ligadas ao controle da legalidade, entendida em senso lato. (GIACOMUZZI, 2013, p. 115)

Portanto, constatou-se o pouco crédito dado à noção de moralidade administrativa na França, pois, além de vaga, foi-se mostrando desnecessária ao controle do desvio de poder, quando a noção de legalidade passou a abarcar uma exigência de legalidade substancial, não apenas de mera legalidade formal, consistindo um imperativo de juridicidade, de conformidade ao direito. (BARBOZA, 2002, p. 96)