Fundamentos filosóficos, sociais e religiosos

As raízes filosóficas dos Direitos Fundamentais (posto que, inicialmente — ou seja, no período anterior à Revolução Francesa — eram denominados “direitos naturais”), levam às controvérsias inevitáveis, abstratas e complexas, próprias daqueles embates que os jusfilósofos amiúde apresentam objetivando estabelecer sólidas premissas para a compreensão do tema.

Os assim chamados “Direitos Humanos”, de par com a garantia da liberdade de consciência e da liberdade da ciência — que constituem a garantia de uma sociedade livre

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SINGER, Paul. A cidadania para todos. In: PINSKY, Jaime; PINSKY, Carla Bassanezi (Coord.). História

da cidadania. São Paulo: Contexto. 2008, p. 213.

—, foram reconhecidos como “grande conquista da Idade Moderna”, até mesmo por próceres religiosos. É o que se lê do pronunciamento seguinte do Papa Bento XVI:

Pois bem, as grandes conquistas da idade moderna, ou seja, o reconhecimento e a garantia da liberdade de consciência, dos direitos humanos, da liberdade da ciência e, consequentemente, de uma sociedade livre, há que confirmá-las e desenvolvê-las mas mantendo a racionalidade e a liberdade abertas ao seu fundamento transcendente, para evitar que tais conquistas se auto-destruam, como infelizmente temos de constatar em não poucos casos. A qualidade da vida social e civil, a qualidade da democracia dependem em grande parte deste ponto “crítico” que é a consciência, de como a mesma é entendida e de quanto se investe na sua formação. Se a consciência se reduz, segundo o pensamento moderno predominante, ao âmbito da subjetividade, para o qual se relegam a religião e a moral, a crise do Ocidente não tem remédio e a Europa está destinada à involução. Pelo contrário, se a consciência é descoberta novamente como lugar da escuta da verdade e do bem, lugar da responsabilidade diante de Deus e dos irmãos em humanidade — que é a força contra toda a ditadura — então há esperança para o futuro.39

Cabe notar o embate entre os autores que integram a corrente da universalidade dos direitos humanos e os da oponente, que aduzem o relativismo cultural de tais direitos. Para esta última visão, os direitos humanos seriam mera expressão de valores que fundamentam a civilização ocidental em face da origem e desenvolvimento desses direitos na esfera social, política e cultural, dos países ocidentais, e somente destes. Logo, não caberia imposição a culturas diversas.

Segundo Romita, a última corrente entende que os direitos fundamentais estão relacionados com os padrões de cultura de cada povo, seu regime político, sua mentalidade, bem como com o sistema moral e social e as tradições que formam a base cultural de cada sociedade.40

A doutrina dos direitos do homem, conforme Bobbio,41 nasceu da filosofia jusnaturalista, a qual — para justificar a existência de direitos pertencentes ao homem, enquanto tal, independentemente do Estado — partira da hipótese de um estado da natureza, onde os direitos do homem são poucos e essenciais: o direito à vida e à sobrevivência, que inclui também o direito à propriedade; e o direito à liberdade, que compreende algumas liberdades negativas.

Mais adiante, estabelece o referido autor que a esmagadora maioria das normas

39 _{BENTO XVI. Discurso ao mundo da política e da cultura: proferido no Teatro Nacional de Zagreb,}

Croácia, 4 jun. 2011. Disponível em: <http://www.zenit.org>. Acesso em: 21 nov. 2012.

40 _{ROMITA, Arion Sayão. Op. cit., p. 76.}

sobre os direitos do homem, tais como as que emanam dos órgãos internacionais, não são sequer meramente programáticas, como o são as normas de uma Constituição nacional relativa aos direitos sociais (Bobbio fazia referência à Constituição italiana). Ou, pelo menos, não o são enquanto não forem ratificadas por Estados particulares. É muito instrutiva, a esse respeito — prossegue o autor — a pesquisa realizada pelo professor Evan sobre o número de ratificações das duas convenções internacionais sobre os direitos do homem por parte dos Estados-membros das Nações Unidas: ela indica que somente dois quintos dos Estados as ratificaram, e que existem grandes diferenças quanto a isto, entre os Estados do primeiro, do segundo e do terceiro mundos. As cartas de direitos, enquanto permanecerem no âmbito do sistema internacional do qual promanam, são mais do que cartas de direitos no sentido próprio da palavra: são expressões de boas intenções, ou, quando muito, diretivas gerais de ações orientadas para um futuro indeterminado e incerto, sem nenhuma garantia de realização além da boa vontade dos Estados, e sem outra base de sustentação além da pressão da opinião pública internacional ou de agências não estatais.

Ademais, considerar que o Direito positivo é a manifestação última dos princípios éticos “é abrir a via da arbitrariedade do poder, da ditadura da maioria aritmética e da manipulação ideológica, em detrimento do bem comum [...]. A legislação tornar-se-ia compromisso entre interesses diversos”. Haveria tentativa inclusão, no direito positivo, de interesses ou desejos privados, nada obstante a oposição aos deveres dar responsabilidade social.42

A esse respeito, cabe recordar a manifestação de Michel Schooyans, em dezembro de 2008, à época em que se comemorou o sexagésimo ano da Declaração Universal dos Direitos Humanos da Organização das Nações Unidas:

A Declaração não é um documento de Direito no sentido técnico da palavra. O documento enuncia os direitos básicos. Mas para que esses direitos básicos sejam colocados em prática, eles necessitam de uma tradução em textos legais. Precisam ser codificados. Devem ser prolongados em instrumentos jurídicos apropriados, no que se chama o direito positivo. Isso significa que os direitos proclamados em 1948 devem se exprimir em leis que serão aplicadas pelos governos das nações e controladas pelo poder judicial. São, portanto, duas coisas: primeiro, o reconhecimento da realidade de seres humanos que têm a mesma dignidade e os mesmo direitos básicos, e, por outro lado, instrumentos jurídicos que dão uma forma concreta, exigível, àqueles direitos reconhecidos como fundamentais.

Quando se trata da Declaração de 1948, convém perceber que os mesmos

42 _{COMISSÃO TEOLÓGICA INTERNACIONAL. Em busca de uma ética universal: novo olhar sobre a lei}

direitos fundamentais podem dar lugar a codificações diferentes de acordo com as diversas tradições jurídicas dos países. As nações podem traduzir diferentemente o mesmo respeito que elas têm aos direitos fundamentais dos homens.

O que acabamos de evocar é o que se chama a tradição realista. Essa tradição se inclina frente à realidade de seres concretos: você, eu e a universalidade dos seres humanos. Essa mesma tradição comanda todo o edifício das nações democráticas, não só o edifício jurídico, mas o edifício político, que também se baseia no reconhecimento da igual dignidade. Agora, hoje em dia, a Declaração de 1948, que se inspira nítida e explicitamente na tradição realista, e que foi redigida com a colaboração de um dos brasileiros mais ilustres da história, Alceu Amoroso de Lima, está sendo contestada.

[...]

A Declaração de 1948 enuncia princípios fundamentais. São verdades primeiras, fundadoras. Nós reconhecemos esse fato, que o ser humano tem naturalmente direito à vida, à liberdade, à propriedade, a se casar, a se associar, a se exprimir livremente e que tudo isso não decorre da vontade arbitrária dos homens. Mesmo antes de entrar numa sociedade política, organizada, o homem já tem direitos humanos fundamentais. E os direitos precedem a lei. Mas o homem precisa que a sociedade se organize para que esses direitos sejam aplicados, respeitados e que, eventualmente, as infrações sejam reprimidas. Tudo isso está sendo questionado atualmente. Circulam abaixo-assinados. Há um abaixo- assinado a favor do aborto e outro contra. Mas os que mais alto gritam são os partidários da introdução de uma modificação da Declaração de 1948 que alteraria a natureza da Declaração, bem como da própria ONU.43

A (in)eficácia das normas internacionais não se afigura obstáculo para a efetividade das declarações firmadas naquela esfera. Assim, o art. 5º da Declaração de Viena estabelece — como foi transcrito acima — que: “Todos os direitos humanos são universais, indivisíveis, interdependentes e inter-relacionados. A comunidade internacional deve tratar os direitos humanos globalmente de maneira justa e equitativa, em pé de igualdade com a mesma ênfase.”

O avanço da técnica da comunicação, dos meios de transporte, da globalização social e econômica, trazem novo alento para que a normatização internacional adquira contorno de validade universal dos direitos humanos.

Assim, há de se considerar a existência de direitos humanos que decorrem da própria natureza do ser humano, que devem ser observados em qualquer lugar, independentemente da efetividade (direitos fundamentais) e da inclusão no Direito positivo, em face da dignidade da pessoa. Com isso, a discussão entre relativismo e universalismo

43 _{SCHOOYANS, Michel. A ONU e a ameaça aos direitos humanos: entrevista com mons. Michel}

Schooyans. Entrevistador Alexandre Ribeiro, 25 dez. 2008. Disponível em: <http://www.zenit.org/article- 20431>. Acesso em: 21 nov. 2012. O entrevistado é professor emérito da Universidade de Lovaina, na Bélgica, especialista em filosofia política e demografia.

resulta de outras considerações, de ordens jurídica, histórica e social.

Fundamento absoluto para os direitos humanos — adverte Bobbio — não é apenas uma ilusão; em alguns casos é também um pretexto para defender posições conservadoras.

Para Boaventura de Sousa Santos,44 não se pode dizer que os direitos humanos, em um contexto de sobreposição cultural pelo imperialismo da globalização hegemônica, possam ser considerados universais. Entende que os valores ocidentais são impostos como se fossem universais.

Destaca que, enquanto forem concebidos como direitos humanos universais, os direitos humanos tenderão a operar como localismo globalizado e, portanto, como uma forma de globalização hegemônica. Para poderem operar como forma de cosmopolitismo, como globalização contra-hegemônica, os direitos humanos têm de ser reconceitualizados como multiculturais.

Defende, assim, a construção de um novo paradigma por meio do diálogo cultural e de uma hermenêutica diatópica que possibilitará a comunicação intercultural e a transformação dos topoi das diversas culturas, de forma a tornarem-nas uma política cosmopolita, mutuamente inteligíveis e traduzíveis.

Segundo artigo publicado por Armando Couce de Menezes, Glaucia Gomes Vergara Lopes, Otavio Amaral Calvet e Roberta Ferme Sivolella, Boaventura de Souza Santos reconhece a dificuldade de implementação de sua teoria, mas se mantém firme em seus ideais:

Este projecto pode parecer demasiado utópico. Mas, como disse Sartre, antes de ser concretizada, uma ideia tem uma estranha semelhança com a utopia. Seja como for, o importante é não reduzir o realismo ao que existe, pois, de outro modo, podemos ficar obrigados a justificar o que existe, por mais injusto ou opressivo que seja.45

Flores46 entende que a impossibilidade de imposição de valores fixos e universais in abstractu, ante a velocidade de mutação e ante a fragmentação das relações, remete à

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SOUSA SANTOS, Boaventura de. Por uma concepção multicultural de direitos humanos. In: SOUSA SANTOS, Boaventura de. (Org). Reconhecer para libertar: os caminhos do cosmopolitismo cultural. Rio de Janeiro: Civilização Brasileira, 2003. SOUSA SANTOS, Boaventura de. As tensões da modernidade: globalismo jurídico. Disponível em: <http://globalismojuridico.blogspot.com/2008/08/pensamento.html>. Acesso em: 21 nov. 2012.

45 _{MENEZES, Cláudio Armando Couce de; LOPES, Glaucia Gomes Vergara; CALVET, Otavio Amaral;}

SIVOLELLA; Roberta Ferme. Direitos humanos e fundamentais: os princípios da progressividade, da irreversibilidade e da não regressividade social em um contexto de crise. Juris Síntese, n. 81, jan.-fev. 2010.

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FLORES, Joaquin Herrera. Los derechos humanos como productos culturales: crítica del humanismo abstracto. Madrid: Catarata, 2005. FLORES, Joaquin Herrera. A (re)invenção dos Direitos Humanos. Florianópolis: Fundação Boiteux, 2009.

urgência de uma nova estruturação da ordem mundial, a qual não visa à transformação das relações sociais e econômicas na sua totalidade, mas tem a finalidade concreta de evitar o abismo econômico entre os mais e menos afortunados no marco do Estado interventor.

Essa mudança de paradigmas consiste em práticas sociais e mobilidade intelectual para adequar práticas políticas com os deveres do ser humano em relação à sociedade e sua efetivação. Esses movimentos sociais devem ser positivados em grau relevante de atuação nos fatos ou, em seguida, através de norma legal. Em face da constante evolução, não cabe indicar caminhos específicos. Serão encontrados através do próprio movimento social.

A doutrina, de modo geral e em tese abrangente, considera os direitos humanos sob três aspectos: o dos direitos civis individuais (negativos) em face da abstenção do Estado ante o indivíduo; o dos direitos políticos (positivos), pela prestação do Estado, e o dos direitos sociais, pela participação no âmbito público, pelo que o indivíduo influi nas decisões do Estado.

Pela Declaração dos Direitos do Homem de 1948, estudou-se o quarto aspecto: cooperação dos indivíduos, tanto privada como publicamente, ou seja, pela universalidade. Como parte inata do ser humano, e pela sua universalidade, os direitos humanos passaram a constituir espécie de anteparo em face das violações constantes, durante e depois das duas últimas guerras mundiais.

Em essência, o fundamento passou a ser o próprio ser humano em sua dignidade de pessoa, diante da qual as especificações individuais e grupais não adquiriam foros de validade. A abstração e a “universalização absoluta” dos direitos essenciais, em busca da “proteção do ser humano” e sua individualização contra o próprio homem opressor, na época, foram defendidas e textualizadas em vários documentos normativos. No Direito comparado,vários diplomas consagraram o conceito dos direitos ditos essenciais no sentido da universalização e proteção do ser humano.

Assim, a Declaração Universal dos Direitos do Homem, de 1789, afirma que “todos os seres humanos nascem livres e iguais, em dignidade e direitos” (art. 1º). A Constituição da República Italiana, de 27 de dezembro de 1947, declara que “todos os cidadãos têm a mesma dignidade social” (art. 3º). A Constituição da República Federal Alemã, de 1949, dispõe em seu art. 1º que “a dignidade do homem é inviolável. Respeitá-la e protegê-la é dever de todos os Poderes do Estado”. A Constituição portuguesa de 1976 é iniciada com a proclamação de que “Portugal é uma República soberana, baseada na dignidade da pessoa humana e na vontade popular e empenhada na construção de uma sociedade livre, justa e solidária”. Para a Constituição espanhola de 1978, “a dignidade da pessoa, os direitos

invioláveis que lhe são inerentes, o livre desenvolvimento da personalidade, o respeito à lei e aos direitos alheios são o fundamento da ordem política e da paz social” (art. 10). A Constituição brasileira de 1988 considera como um dos fundamentos da República “a dignidade da pessoa humana” (art. 1º, III).

É indispensável, pois, a busca de uma linguagem ética comum. E a Declaração Universal dos Direitos Humanos (1948) é a tentativa exitosa para definir uma ética universal. É imperiosa, pois, a consideração de valores morais objetivos em face da dimensão internacional para a qual são projetados os grandes problemas mundiais. A repercussão planetária de um acontecimento local faz surgir a consciência de solidariedade global que encontra seu fundamento último na unidade do gênero humano e se traduz pelo sentido de uma responsabilidade planetária.47

O fundamento da Declaração Universal está numa “ética mundial”. Esta é definida pelo conjunto de valores fundamentais obrigatórios, que forma, depois de séculos, o tesouro da experiência humana.48 Tal conceituação encontra dificuldade já na forma de manifestação. Até em que ponto a pesquisa indutiva, mediante maioria — ou seja, pelo consenso mínimo —, fundamentaria o Direito de modo absoluto? Essa “ética mínima” não relativizaria as fortes exigências éticas de cada país, nação, religião, ou sabedoria particulares?

Nada obstante o caminho, inçado das maiores dificuldades, é lícito progredir no estudo, em face das exigências imediatas até mesmo para a sobrevivência física do planeta, que emite sinais de sobrecarga.

Relevante notar que a presença da ética na Filosofia do Direito impõe a consideração de todos os aspectos que devem ser examinados para a correta conceituação da universalidade dos direitos humanos.

O positivismo jurídico é notoriamente insuficiente, porque o legislador não pode agir legitimamente senão dentro de certos limites, que decorrem da dignidade da pessoa humana e do serviço ao desenvolvimento do que é autenticamente humano. O legislador não pode abandonar a determinação do que é humano a critérios extrínsecos e superficiais.49

Lembra Maria Amélia de Almeida Teles que os direitos humanos precedem e não dependem de jurisdicialização.

47

COMISSÃO TEOLÓGICA INTERNACIONAL. Op. cit., p. 3.

48 _{Ibidem, p. 8.} 49 _{Ibidem, p. 10.}

Os direitos humanos são inerentes à pessoa, independentemente de seu reconhecimento pelo Estado, cultura, nacionalidade, sexo, orientação sexual, cor, raça/etnia, classe social, faixa etária. Conforme seus princípios, toda pessoa, pelo simples fato de ser um ser humano, é titular

de direitos. Daí a importância do sistema jurídico de proteção

internacional dos direitos humanos, visto que pode ocorrer de o estado ofender e violar os direitos humanos das pessoas, como se deu na era nazista ou em tantos outros regimes políticos ditatoriais.50 (sem itálico, no original).

Para Alexandre Porto, a universalidade dos direitos humanos é incontestável, em face da natureza da pessoa. O sofrimento que decorre das violações de tais direitos não distingue nacionalidade. Brancos, negros, amarelos, pardos, não importa. Todos sangram em vermelho.

A divergência, porém, está em que, nesta tese, a universalidade dos Direitos Humanos, no sentido da Filosofia e da Teologia, não é inovadora. A novidade consistiu em incluir, no Direito Positivo, os referidos Direitos. A visão relativista que privilegia concepções tradicionais de uma cultura sobre padrões universais de direitos humanos reflete conservadorismo arraigado em relação a avanços democráticos. Como se destina a proteger o indivíduo contra abusos da autoridade constituída, a idéia de direitos fundamentais tem potencial revolucionário forte. Em muitos países, sua observância provocará mudanças radicais na estrutura do poder político. Mesmo na cultura ocidental, a noção de que todos os homens são iguais e têm direitos inatos foi inovadora. A consolidação dessas idéias em outras culturas envolverá adaptações progressivas, assim como ocorreu no Ocidente. As culturas não são estáticas. Incluem maneiras de pensar e agir que estão em constante mutação. As culturas evoluem. Cultura não é destino.

A proteção dos Direitos Humanos tem de ser universal porque os abusos contra a dignidade humana ocorrem universalmente. Negar esse fato

com base em relativismo cultural representa banalizar as violações e negar um vínculo de humanidade comum às vítimas. Pergunte aos presos de consciência que apodrecem em cadeias à espera de julgamento se seu sofrimento é relativo. Indague às meninas que são vendidas ou circuncidadas aos 12 anos de idade se sua dor é menor por causa da cultura em que vivem.51

50

ALMEIDA TELES, Maria Amélia de. O que são Direitos Humanos das mulheres. São Paulo: Brasiliense. 2007, p. 32.