INCIDÊNCIA OBJETIVA DO DECRETO-LEI

No que concerne, à incidência objetiva do decreto-lei, que corresponde ao fim e ao cabo aos deveres jurídicos e não morais que impendem sobre os promotores. Esta matéria é regida pelos seguintes artigos: artigo 7.º, 8.º, 9.º e 10.º, n.º 2, todos do decreto-lei em análise.

Quanto aos deveres jurídicos que devem ser comunicados, estes resumem-se em dois: (i) dever de comunicação; e (ii) dever de esclarecimento.

Ora, e como bem assinalam FERNANDO CASTRO SILVA E TIAGO CASSIANO NEVES “Deduz-se do decreto-lei que o objectivo subjacente à inclusão de regras de comunicação de operações de planeamento fiscal é o conhecimento (prévio ou atempado) pela administração fiscal de esquemas de planeamento, para uqe esta os possa controlar e superar, promovendo, assim, as alterações legislativas e regulamentares que considerar adequadas. Adicionalmente, as regras de comunicação podem ser utilizadas como instrumento de divulgação pública, para efeitos de prevenção de fraude e evasão fiscais, dos esquemas que, no entender da administração fiscal, sejam considerados abusivos” (itálico nosso) 415.

Nesse sentido, qualquer entidade que constitua um promotor, deve comunicar ao Diretor- Geral dos Impostos os esquemas ou atuações de planeamento fiscal propostos a clientes ou outros interessados 416. Ora, o legislador com este dever de comunicação pretendeu questionar a

validade de um comportamento do contribuinte antes de este o efetivar. Parece-nos que na origem deste dever de comunicação não estão incluídos os esquemas ilícitos, porque com toda a certeza o legislador não espera que os contribuintes que pratiquem atos ilícitos venham informar a AT da base legal que norteia tais esquemas.

415 Cfr. Fernando Castro Silva e Tiago Cassiano Neves; Planeamento fiscal abusivo: O caso português no contexto internacional, in Revista de Finanças

Públicas e Direito Fiscal, Ano I, n.º3, IDEFF – Faculdade de Direito da Univrsidade de Lisboa, Coimbra, Almedina, Outubro, 2008, p. 109.

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Do ponto de vista temporal tal comunicação deve ter lugar nos 20 dias subsequentes ao termo do mês em que o esquema ou atuação de planeamento fiscal tenha sido proposto pela primeira vez 417.

Ora, a implementação deste regime jurídico que cria os deveres de revelação causa-nos as maiores reservas, pois são deveres tão amplos que poderão pôr em causa o princípio da autonomia da vontade, da liberdade de empresa. Estas reservas são também manifestadas por FERNANDO CASTRO SILVA E TIAGO CASSIANO NEVES que referm que “não é admissível que a gestão das empresas fique de alguma forma condicionada por um dever geral de auto-denúncia de modelos contratuais ou de negócios que pretendam implementar, independentemente dos efeitos fiscais que desses mesmos modelos possam resultar” (itálico nosso) 418. Segundo os mesmos

autores a comunicação dos referidos “esquemas colide com a essência de um Estado de direito democrático a que não é admitido exigir que os cidadãos, ou as empresas por eles organizadas, forneçam elementos que possam conduzir à sua própria censura ou condenação” (itálico nosso) 419.

Por outro lado, estes deveres de comunicação farão com que os esquemas mais utilizados sejam objeto de alterações legislativas no sentido de tributar ou agravar a tributação desses esquemas, sendo ulteriormente irrelevante a sua utilização.

Surge agora a seguinte questão: como deve proceder o promotor naqueles casos em que ele não tenha proposto tal esquema ou atuação de planeamento fiscal, mas tenha tão só colaborado na sua implementação. Nestes casos, o promotor deve comunicar o esquema ou atuação ao Diretor-Geral dos Impostos nos vinte dias subsequentes ao termo do mês em que o esquema ou atuação tenha passado a ser acompanhado pelo promotor, exceto quando o proponente lhe comprove já ter efetuado a comunicação do esquema ou atuação de planeamento fiscal.

No que concerne, ao conteúdo das informações que devem ser comunicadas, estas são de natureza abstrata e devem compreender os seguintes elementos: (i) descrição pormenorizada do esquema ou da atuação de planeamento fiscal, incluindo designadamente a indicação e caracterização dos tipos negociais, das estruturas societárias e das operações ou transacções propostas ou utilizadas, bem como da espécie e configuração da vantagem fiscal pretendida; (ii)

417 Cfr. Artigo 7.º, n.º 2 do decreto-lei.

418 Cfr Fernando Castro Silva e Tiago Cassiano Neves; Planeamento fiscal abusivo: O caso português no contexto internacional, in Revista de Finanças

Públicas e Direito Fiscal, Ano I, n.º3, IDEFF – Faculdade de Direito da Univrsidade de Lisboa, Coimbra, Almedina, Outubro, 2008, p. 135.

419 Cfr Fernando Castro Silva e Tiago Cassiano Neves; Planeamento fiscal abusivo: O caso português no contexto internacional, in Revista de Finanças

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indicação da base legal relativamente à qual se afere, se repercute ou respeita a vantagem fiscal pretendida; (iii) o nome ou denominação, endereço e número de identificação fiscal do promotor

420. De fora das informações que devem ser comunicadas pelo promotor está a indicação

nominativa ou identificativa dos clientes ou interessados relativamente aos quais tenha sido proposto o esquema de planeamento fiscal ou que o tenham adotado.

Contudo, quando a comunicação deva ser feita pelo utilizador nas situações que referimos anteriormente, as informações devem conter além dos elementos previstos no artigo 8.º, n.º1, alínea a) e b) do decreto-lei, o nome ou denominação, endereço e número de identificação fiscal do utilizador.

Já quanto ao dever de esclarecimento, o papel ativo está do lado do Diretor-Geral dos Impostos. Nesse sentido, o Diretor-Geral dos Impostos pode solicitar aos promotores, no caso das informações relativas à descrição pormenorizada do esquema ou atuação de planeamento fiscal, os esclarecimentos sobre quaisquer aspetos ou elementos da descrição efetuada do esquema ou da atuação de planeamento fiscal, bem como a indicação do número de vezes em que foi proposto ou adotado e do número de clientes abrangidos. Quanto ao prazo em que devem ser prestados os esclarecimentos, este é de 30 dias após a notificação do promotor, nos termos do artigo 10.º, n.º 2 do decreto-lei.

Finalmente, os elementos comunicados ao abrigo do presente decreto-lei estão sujeitos ao dever de sigilo fiscal, aplicando-se o disposto no artigo 64.ºda LGT que tem como epígrafe “Confidencialidade”.