Instrumento, forma e natureza jurídica do ato constitutivo

Admitindo-se a EIRELI (Empresa Individual De Responsabilidade Limitada) como espécie de sociedade limitada, o ato que a constitui deve ser diferenciado apenas quanto à unipessoalidade.

Embora seja unipessoal, a organização desta modalidade envolve regras a serem cumpridas internamente, quanto à relação entre o sócio e a administração e também regras de relacionamento com terceiros.

Por esses motivos é que Tulio Ascarelli312 classificou o contrato social como plurilateral e no caso específico da EIRELI (Empresa Individual de Responsabilidade Limitada) a regra também se aplica, sendo o documento que a institui denominado de contrato313_{, já que em Direito Societário não é o acordo de} vontades que se estabelece, mas sim regras para a manutenção da atividade.

Para Marlon Tomazette314_{, a melhor forma seria denominá-lo de} estatuto, já que não há acordo de vontades, posição com a qual discordamos.

A Instrução Normativa nº 117 do DNRC315, denomina apenas de ato constitutivo e o dividiu em quatro partes: preâmbulo, cláusulas obrigatórias, cláusulas facultativas e fecho.

Do preâmbulo deverão constar: a) qualificação do titular da empresa - e, se for o caso, de seu procurador -, com o nome completo da pessoa natural, residente e domiciliado no país ou no exterior, nacionalidade, estado civil, data de nascimento, se solteiro, profissão, documento de identidade, número e órgão expedidor/UF, CPF e endereço residencial (tipo e nome do logradouro, nº, complemento, bairro/distrito, município, unidade federativa e CEP, se no País); b) tipo jurídico (Empresa Individual de Responsabilidade Limitada).

As cláusulas obrigatórias, combinando-se os artigos 980-A e 1.054 da lei civil, deverão conter: a) o nome empresarial, b) o capital, expresso em moeda corrente, equivalente a, pelo menos, 100 (cem) vezes o maior salário mínimo vigente

312

ASCARELLI, Túlio. Problemas das Sociedades Anônimas e Direito Comparado. Campinas: Bookselles, 1999, p. 372-752.

313

COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de Direito Comercial. v.2. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 409-410. 314

TOMAZETTE, Marlon. Curso de Direito Empresarial. 4 ed. v.1.São Paulo: Atlas, 2012, p.57. 315

Instrução Normativa Nº 117, de 22 de novembro de 2011. Aprova o Manual de Atos de Registro de Empresa Individual de Responsabilidade Limitada. Disponível em: http://www.jucepa.pa.gov.br/, Acesso em: 25 abr. 2013.

no País (art. 980-A, CC/2002), c) a declaração de integralização de todo o capital (art. 980-A, CC/2002), d) o endereço completo da sede, bem como de eventuais filiais, e) a declaração precisa e detalhada do objeto da empresa, f) o prazo de duração da empresa, g) a data de encerramento do exercício social, quando não coincidente com o ano civil, h) a(s) pessoa(s) natural(is) incumbida(s) da administração da empresa, e seus poderes e atribuições, i) a qualificação do administrador, caso não seja o titular da empresa e j) a declaração de que o seu titular, não participa de nenhuma outra empresa dessa modalidade.

As cláusulas facultativas podem indicar, por exemplo: a) os atos que dependam de aprovação prévia do titular da empresa para que possam ser adotados pela administração, caso esse não seja o administrador da EIRELI (por exemplo, assinatura de contratos acima de determinado valor, alienação de ativos etc.), b) A declaração, sob as penas da lei, de que o administrador não está impedido, por lei especial, e nem condenado ou encontrar-se sob os efeitos de condenação, que o proíba de exercer a administração de empresa individual de responsabilidade limitada e c) outras, de interesse do titular da empresa, como por exemplo a questão de incomunicabilidade e impenhorabilidade.

O fecho do ato é destinado a conter a localidade, a data e o nome e assinatura do titular.

O ato deverá ser instruído com documentos comprobatórios e levado a registro na Junta Comercial, o que lhe confere publicidade, fato que cumpre as necessárias formalidades para aperfeiçoar a instituição.

O efeito do registro é a publicidade a toda pessoa distinta da causa da inscrição a quem ela pode favorecer ou prejudicar.316

Fábio Ulhoa Coelho a considera como sociedade institucional, pois a diferença entre estas e as contratuais, é que às últimas se aplicam a teoria dos contratos para tratar das questões sobre a constituição e dissolução da sociedade. Para as institucionais não aplicam-se regras contratuais dada a natureza não contratual entre os sócios.317.

E no caso da EIRELI (Empresa Individual De Responsabilidade Limitada), este vínculo não existe, porque há somente uma pessoa, nas

316

DUBOIS, Eduardo M. Favier. El registro Púbico de Comercia y lãs inscripciones societárias – Teoria y Pratica. Buenos Aires: Adhoc, 1998, p.110.

317

institucionais não há qualquer natureza contratual. O vínculo estabelecido na EIRELI (Empresa Individual de Responsabilidade Limitada) também não é contratual e isso apenas interessa quando do desfazimento dele. Ora, até pode-se dizer que não há vínculo porque só uma pessoa manifesta interesse.318

Calixto Salomão Filho319 _{ao escrever sobre o institucionalismo defende} que é admissível a existência de sociedade unipessoais, pois a pluralidade social não é elemento fundamental para atingir os interesses da sociedade, ou seja, a ausência de pluralidade de sócios não resultaria na confusão de interesses entre sócio e sociedade e :

A definição de interesse social como algo diverso dos interesses contrapostos dos sócios e a pressuposição de sua persecução pelos órgãos sociais não eliminam o conflito de interesses da dialética societária. Ao contrário, reforçam, porque introduz no interior dos órgãos societários representações de interesses efetivamente contrapostos.

Assim, a ausência de pluralidade não significa confusão entre o interesse do sócio e da sociedade, pois vista a empresa como uma organização, daí a relação é associativa e segundo o referido autor, perde-se todo o caráter subjetivo, sendo então a pluralidade irrelevante.

O ato de constituição é o contrato social, mesmo diante da unipessoalidade. Enfim, ultrapassada esta questão, a EIRELI (Empresa Individual de Responsabilidade Limitada) poderá constitui através de três maneiras, a saber:320

a) Quando o sócio único assina o ato constitutivo, com as cláusulas indispensáveis;

b) Quando há a concentração da participação societária sob a titularidade de uma única pessoa, seja ela natural ou jurídica, em razão de sucessão, por aquisição ou ainda pela chamada dissolução parcial.

Neste caso, a sociedade limitada pode sobreviver pelo período de 180 (cento e oitenta) dias, conforme temos do artigo 1.033, parágrafo único, do Código Civil, trata-se, no caso da unipessoalidade temporária. O instrumento neste caso refere-se a uma alteração contratual deliberando-se pela transformação em EIRELI

318

COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de Direito Comercial. v.2. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 410. 319 _{SALOMÃO FILHO, Calixto. O novo Direito Societário. 3.ed. São Paulo: Malheiros, 2002, p. 58-59.} 320

(Empresa Individual de Responsabilidade Limitada), seguindo-se os procedimentos da Instrução Normativa 117 e 118 do DNRC.321

c) Quando o sócio único é uma sociedade anônima ou limitada diante da incorporação de quotas, ou seja, todas as quotas passam a ser de titularidade da chamada sociedade incorporadora, que terá aumento de seu capital social.

Assim, a constituição da EIRELI (Empresa Individual de Responsabilidade Limitada) pode se dar de forma originária ou derivada, e em quaisquer das hipóteses há uma declaração unilateral de vontade que será submetida ao registro, a fim de produzir efeitos perante terceiros.

Sendo a constituição originária, se dá com o início da atividade empresarial, enquanto que na derivada, há continuação de uma atividade, a qual poderia estar organizada sob a forma de empresário individual ou sociedade. Nas duas hipóteses, os requisitos da nova modalidade devem estar preenchidos.322

Frise-se que a jurisprudência já vem traçando algumas linhas sobre a unipessoalidade, demonstrando que é a única maneira de garantir que se preserve o patrimônio pessoal. Aliás, a jurisprudência embora tenha abordado caso de empreário individual, esclarece que a EIRELI é uma nova forma para respeitar a autonomia patrimonial.323

Assim, de forma tímida a questão da unipessoalidade societária encontra na jurisprudência a aplicação do instituto da Autonomia Patrimonial.