Instrumentos para Obtenção da Eficiência Administrativa

Vários foram os meios trazidos pela Emenda Constitucional nº 19/98, bem como por leis ordinárias dela decorrentes, com o objetivo de promover a Eficiência Administrativa, nos moldes do Gerencialismo. Destes, iremos nos dedicar ao Contrato de Gestão e às instituições decorrentes de sua celebração (as Agências Executivas e as Organizações Sociais), em razão tanto da relevância que todos possuem no contexto atual, quanto da possibilidade de sua utilização pelo Ministério Público como instrumento de controle 61 _{É a chamada “reserva de consistência”. Sobre ela, ensina Nagibe de Melo Jorge Neto (JORGE NETO,}

Nagibe de Melo. Controle Jurisdicional das Políticas Públicas. 1ª ed. Salvador: JusPodivm, 2008. p. 146- 147) que: “Exige-se que o julgador 'apresente argumentos substanciais de que o ato normativo impugnado é incompatível com a Constituição' (...) Demonstrar que uma determinada política pública é incompatível com a Constituição é justamente demonstrar que os objetivos por ela traçados não se conformam com os direitos fundamentais, Por vezes, no entanto, a liberdade do legislador e do administrador público são bastante amplas, e a escolha entre duas políticas públicas opostas pode estar de acordo com os princípios constitucionais. Nos exemplos que vimos de expor, o recurso aos argumentos de princípios políticos são insuficientes para justificar ou determinar a escolha. Somente os argumentos de procedimentos políticos podem determinar se o Estado deve investir na educação básica ou no ensino superior, no turismo ou na indústria extrativista.”

administrativo (o que ocorre, em especial com os contratos de gestão).

3.3.1 Contrato de Gestão

O Contrato de Gestão, de origem francesa, mas com forte influência do modelo gerencial inglês, não foi trazido para o Brasil pela Emenda Constitucional nº 19/98. Anteriormente, era ele regulado pelo Decreto Presidencial nº 137/91, que tratava da gestão das empresas públicas e trazia, em seu Art. 8º, a possibilidade de celebração de contrato individual de gestão para aumentar a eficiência e competitividade das empresas62_.

No entanto, em razão do princípio da legalidade, não era possível a regulação de competências e flexibilizações através de decreto, sendo necessária lei, o que tornou inválido o supracitado dispositivo infralegal, bem como os contratos de gestão feitos com fulcro nele.

Em razão disso, comumente se diz que o Contrato de Gestão só foi efetivamente introduzido no ordenamento jurídico brasileiro com a Emenda Constitucional nº 19/98, que, ao alterar o Art. 37, introduziu nele o §8º, com a seguinte redação:

§ 8º A autonomia gerencial, orçamentária e financeira dos órgãos e entidades da administração direta e indireta poderá ser ampliada mediante contrato, a ser firmado entre seus administradores e o poder público, que tenha por objeto a fixação de metas de desempenho para o órgão ou entidade, cabendo à lei dispor sobre:

I - o prazo de duração do contrato;

II - os controles e critérios de avaliação de desempenho, direitos, obrigações e responsabilidade dos dirigentes;

III - a remuneração do pessoal. 62

Art. 8° As empresas estatais poderão submeter ao CCE propostas de contratos individuais de gestão, no âmbito do PGE, objetivando o aumento de sua eficiência e competitividade.

1° Os contratos de gestão, estipulando os compromissos reciprocamente assumidos entre a União e a empresa, conterão cláusulas especificando:

I - objetivos; II - metas;

III - indicadores de produtividade;

IV - prazos para a consecução das metas estabelecidas e para a vigência do contrato; V - critérios de avaliação de desempenho;

VI - condições para a revisão, renovação, suspensão e rescisão; e

VII - penalidades aos administradores que descumprirem as resoluções do CCE ou as cláusulas contratuais. 2° As propostas dos contratos de gestão serão encaminhadas ao CCE na forma prevista no art. 6°.

3° As empresas estatais que vierem a celebrar contratos de gestão com a União ficarão isentas do sistema de autorização prévia previsto no art. 3°, II, assim como do disposto no art. 3° do Decreto n° 17, de 1° de fevereiro de 1991.

A partir do próprio dispositivo constitucional é possível estabelecer o conceito e as características do Contrato de Gestão. Inicialmente, tem ele a natureza de um acordo, um termo de compromisso entre o Poder Público e ou um órgão da Administração Direta, ou uma entidade estatal, ou ainda um ente privado. A nomenclatura “Contrato” é oriunda das expressões utilizadas no Direito Francês (Contrato de Programa, Contratos de Empresa, Contratos de Objetivos, etc.), o que não significa necessariamente que ele se dará sob a forma de um contrato em sua acepção tradicional.

Em outras palavras, afigura-nos como plenamente possível a celebração de Contrato de Gestão entre o Poder Público e um órgão da Administração Direta que lhe seja subordinado, mesmo não possuindo este personalidade jurídica própria. Nesse caso, a natureza jurídica desse instituto poderia ser a de um termo de compromisso firmado pelos componentes do órgão, ou ainda um ato administrativo emanado ou da autoridade superior e de ambos os órgãos (ato complexo)63_.

A forma específica como ele se dá entre órgãos, bem como sua natureza, ainda não está claro por razões que passaremos a expor adiante, mas, diga-se logo, não é a mera questão de nomenclatura (contrato) que virá a tornar inválido o dispositivo64_.

É possível depreender do dispositivo constitucional alguns elementos que deverão

63

Alvacir Correia dos Santos (SANTOS, Alvacir Correa dos. Princípio da Eficiência da Administração

Pública. 1ª ed. São Paulo: Ltr, 2007. p. 231), ao tratar do contrato de gestão firmado com entidades privadas,

esclarece que: “As relações encetadas entre o Estado e a organização social não têm natureza contratual. 'Com efeito, não são pactuadas prestações recíprocas, resultantes do sinalagma, voltadas à satisfação de interesses de cada uma delas em separado, senão que ambas as partes ajustam prestações conjuntas, dirigidas à satisfação de um mesmo interesse público que lhes é comum'. Na realidade, trata-se de um ato administrativo complexo, também denominado de ato união, no qual não há espaço para a composição de interesses divergentes através de contrato. A figura do ato união pressupõe a solidariedade de interesses, portanto, conjugação de vontades.”

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Quanto a essa “modalidade” de Contrato de Gestão, Luiz Oliveira Castro Jungstedt ( JUNGSTEDT, Luiz Oliveira Castro. Direito Administrativo, parte 1: Estado Gerencial Brasileiro. 1ª ed. Niterói: Impetus , 2009 p.30) argumenta que: “Como conceber um contrato celebrado com a presença de apenas uma pessoa jurídica? É possível uma secretaria celebrar um contrato de gestão com o seu respectivo ministério? A resposta a estas indagações, com a ED nº 19/98 passa a ser afirmativa, inclusiva confirmando a implementação do estado policêntrico, onde, dentro de uma mesma pessoa jurídica, órgãos hierarquizados celebrando contratos de gestão para garantir maior liberdade de atuação, maior eficiência operacional. Além de entidades com personalidade jurídica própria, há também certa dose de autonomia em vários órgãos públicos, que sofrerão menos intervenção política dos poderes tradicionais de nossa república. Neste sentido, é perfeitamente possível que a Secretaria de Patrimônio da união, celebre contrato de gestão com o Ministério da Fazenda para melhor realizar suas funções. (...) O contrato de gestão de contrato só tem o nome, pois seu conteúdo é de ato administrativo complexo, onde dois órgãos definem formas de agir, para atenderam interesse comum.

estar presentes no contrato de gestão. O primeiro deles é o prazo de sua duração, não se admitindo sua vigência por período indeterminado. Isto se dá, pois a celebração do Contrato de Gestão importa na aceitação do plano de trabalho apresentado pelo órgão ou ente, consideradas as circunstâncias à época; e porque cada renovação dá ensejo a uma extensa avaliação dos benefícios alcançados e sua conformidade com o interesse público, possibilitando ao Poder Público não renovar o contrato, mesmo havendo o fiel cumprimento das metas estabelecidas, caso o serviço prestado não seja mais útil à Sociedade. Uma contratação por prazo indeterminado daria a entender que o interesse do Estado, que se confunde com o da sociedade, é estagnado, nunca se altera ou evolui, o que, certamente, não corresponde com a realidade.

O segundo elemento que deverá estar presente no Contrato de Gestão é o plano de trabalho proposto pelo órgão ou ente “contratado”. Considerando que este instituto deve ser sempre visto como um instrumento para obtenção mais eficiente do interesse público, só poderá ser “agraciado” com os benefícios dele oriundos aquele que apresentar um planejamento bem-formulado, deixando claro a forma de trabalho e os objetivos que se deseja alcançar. Este plano deverá especificar as metas a serem atingidas, bem como os meios e estratégias utilizadas. Somente com a aprovação, pelo Poder Público, desse Plano de Trabalho que se permite que haja a “contratação”, integrando sempre (independentemente de transcrição ou menção expressa, ressalte-se), para fins de controle, o instrumento contratual.

Um terceiro elemento que deverá estar presente nos contratos de gestão é a forma como a autonomia deverá ser exercida65_{. Em razão da individualização inerente a qualquer}

contrato (ou institutos similares), a autonomia que goza o órgão ou ente contratado não está estabelecida em um único ato normativo. Na realidade, estabelece-se, administrativamente, quais competências poderão ser delegadas, in abstracto, e, quando da celebração do contrato de gestão são escolhidas e adequadas aquelas necessárias à aplicação do plano de trabalho proposto.

O quarto elemento obrigatório dos Contratos de Gestão é a disposição expressa 65 _{A partir desse momento, iremos adotar os elementos trazidos por Maria Sylvia Zanella de Pietro (DI}

PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Parcerias na Administração Pública, 7ª edição. São Paulo: Atlas, 2009. p. 263) quais sejam: a forma como a autonomia será exercida, as metas a serem cumpridas pelo órgão ou entidade no prazo estabelecido no contrato e o controle de resultado.

acerca das metas a serem cumpridas pelo órgão ou ente “contratado” no prazo de vigência do contrato. Com o fortalecimento da Public Service Orientation não se admite a existência de qualquer Contrato de Gestão sem que se estabeleça onde se quer chegar, tanto para orientar os trabalhos, quanto para servir de paradigma do controle feito pelos órgãos competentes para tanto (como os Tribunais de Contas e, especialmente, o Ministério Público) e pela Sociedade Civil (controle social). As metas deverão se pautar por elementos objetivos de concreta aferição e deverão ser realizáveis, sem, no entanto, beirar o inimaginável, sob pena de inviabilizar todo o instrumento.

Um excelente exemplo do que se quer demonstrar são as metas estabelecidas no Contrato de Gestão66 _{firmado com o INMETRO, para os anos de 2009-2011. Na seção}

relativa ao macroprocesso “imagem”, são estabelecidas as seguintes metas e indicadores:

Indicadores Metas/Ano

Nome Memória de Cálculo Unidade 2009 2010 2011

Nível de

reconhecimento do Inmetro junto à população brasileira

Percentual dos entrevistados que conhecem o Inmetro e ao menos uma das suas atividades

% 47 49 51

Nível de percepção institucional junto à população brasileira

Percentual da população brasileira que considera o Inmetro “muito eficiente” ou “eficiente”, dentre o total dos entrevistados que opinaram

% 81 82 83 Nível de percepção institucional do Inmetro junto a dirigentes de federações de indústria e comércio

Percentual dos dirigentes de federações de indústria e comércio que considera o Inmetro “muito eficiente” ou “eficiente”, dentre o total dos entrevistados que opinaram

% 83 84 85

Como se observa, são metas de simples e objetiva aferição. Qualquer um do povo que esteja de posse do Contrato de Gestão e das pesquisas efetivamente realizadas poderá averiguar se a meta foi ou não cumprida. Essa é a real intenção do instituto ora em análise, o que o torna fundamental à efetivação do Princípio da Eficiência. Obviamente, esse controle parte do pressuposto que a informação é devidamente divulgada pelo Poder Público, nos remontando, novamente, à idéia de Transparência inerente à PSO e à nova interpretação dada

à Eficiência Administrativa enquanto direito à Boa Administração Pública.

Ainda no que concerne aos contratos de gestão, o último aspecto que configura tanto um elemento quanto uma característica é o meio pelo qual se dá o controle de resultados. É pressuposto do Contrato de Gestão a possibilidade de seu uso para controle a atuação administrativa. Portanto, além de estabelecer as metas e objetivos a serem alcançados de forma clara, terá o instrumento de dispor acerca da forma como se deverá interpretar os resultados, bem como a responsabilidade específica de cada ente envolvido (accountability).

Nesta oportunidade, é importante citarmos a crítica bem sintetizada por Fernanda Marinela67 _{que, após citar Celso Antônio Bandeira de Mello, defende que o Contrato de}

Gestão representaria “apenas uma redução de controles”, e que ele simplesmente concederia benefícios ao ente por cumprir o seu dever de eficiência.

Essa crítica, embora, até certo ponto, pertinente, considerando a aplicação prática desse instituto, não merece prosperar, por dois motivos. Primeiramente, um dos objetivos do Contrato de Gestão é de justamente intensificar o controle feito sobre o órgão ou ente. Com o estabelecimento específico (ao menos em teoria) das metas a serem cumpridas, ele possibilita que haja o controle administrativo e social da eficiência, dos resultados obtidos, além do controle de legalidade, impessoalidade e moralidade inerente à toda atividade administrativa. O contrato representa um meio de acessibilidade aos cidadãos para que eles tenham conhecimento do desempenho da Administração Pública e possam, cada vez mais, dela participarem, na qualidade de maiores interessados.

O segundo motivo é de caráter prático. O Contrato de Gestão foi introduzido no Ordenamento Jurídico Brasileiro justamente porque, da forma antes estabelecida, o Poder Público não conseguia cumprir o seu dever de eficiência a contento. Ao possibilitar uma

67

Diz ela (DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo, 20ª edição. São Paulo: Atlas, 2007. p. 135) que: “A doutrina faz duras críticas a essas regras, dizendo tratar-se de expressões vazias e até inconstitucionais. Segundo Celso Antônio Bandeira de Mello, trata-se de 'um arremedo de contrato, uma encenação sem qualquer valor jurídico, pelo qual se documenta que a Administração Central concede à autarquia ou fundação maior liberdade de ação'. Representa apenas uma redução de controles, além de um compromisso de repasse regular de recursos, tendo como contrapartida o cumprimento do programa de atuação. É como se a lei viesse para premiar aquilo que não passa de uma obrigação desses entes púbicos, pois exercer a atividade administrativa é um múnus público, devendo ser sempre eficiente, independentemente de qualquer contrapartida.”

maior flexibilidade e ao injetar capital na entidade, o que Contrato faz é aumentar o potencial do ente de agir com eficiência, de satisfazer o interesse público.

Obviamente, há inúmeros casos de desvirtuação do Contrato de Gestão (o que aparenta, infelizmente, ocorrer na maioria dos casos), em que este é realmente utilizado como meio de diminuir a possibilidade de controlar a atuação administrativa, ou ainda de transferir recursos públicos para pessoas determinadas. Isso decorre de um risco inerente à maior flexibilização do Gerencialismo e deve ser coibido e combatido pela própria Administração e pela Sociedade Civil, bem como os órgãos que a representem (em especial o Ministério Público, como se verá oportunamente).

Voltando à análise do Art. 37, §8º, um aspecto merece ser realçado. A estabelecer que à lei cabe dispor sobre “ o prazo de duração do contrato; os controles e critérios de

avaliação de desempenho, direitos, obrigações e responsabilidade dos dirigentes; a remuneração do pessoal.”, esse dispositivo passa a ser de eficácia limitada, dependendo da

edição de lei ordinária que o regule.

Até o presente momento, regulou-se apenas a contratação de entes administrativos (Agências Executivas), pela Lei nº 9649/98; e de entidades privadas (Organizações Sociais), mediante a Lei nº 9637/98, não havendo qualquer disposição acerca da contratação de órgão públicos, o que acentua a já acirrada celeuma doutrinária. Em decorrência das especificidades existentes em cada uma das leis, passemos ao seu exame individualizado.

3.3.2 Agências Executivas

As agências executivas foram criadas através dos Art. 51 e 52 da Lei nº 9649/98, que assim dispõem:

Art.51.O Poder Executivo poderá qualificar como Agência Executiva a autarquia ou fundação que tenha cumprido os seguintes requisitos:

I - ter um plano estratégico de reestruturação e de desenvolvimento institucional em andamento;

II - ter celebrado Contrato de Gestão com o respectivo Ministério supervisor.

§ 1º A qualificação como Agência Executiva será feita em ato do Presidente da República.

§ 2º O Poder Executivo editará medidas de organização administrativa específicas para as Agências Executivas, visando assegurar a sua autonomia de gestão, bem como a disponibilidade de recursos orçamentários e financeiros para o cumprimento dos objetivos e metas definidos nos Contratos de Gestão.

Art. 52.Os planos estratégicos de reestruturação e de desenvolvimento institucional definirão diretrizes, políticas e medidas voltadas para a racionalização de estruturas e do quadro de servidores, a revisão dos processos de trabalho, o desenvolvimento dos recursos humanos e o fortalecimento da identidade institucional da Agência Executiva.

§ 1º Os Contratos de Gestão das Agências Executivas serão celebrados com periodicidade mínima de um ano e estabelecerão os objetivos, metas e respectivos indicadores de desempenho da entidade, bem como os recursos necessários e os critérios e instrumentos para a avaliação do seu cumprimento.

§ 2ºO Poder Executivo definirá os critérios e procedimentos para a elaboração e o acompanhamento dos Contratos de Gestão e dos programas estratégicos de reestruturação e de desenvolvimento institucional das Agências Executivas.

Com fim de regulamentar estes dispositivos legais, foram editados os decretos presidenciais nº 2487 e 2488, ambos de 1998, que tratam, respectivamente, do modo como há a qualificação para Agência Executiva e da sua organização e autonomia.

A Agência Executiva não constitui uma nova modalidade de entidade administrativa, sendo, tão-somente, uma qualificação dada, mediante decreto presidencial, a uma autarquia ou fundação pública que desempenhe atividades típicas de estado e firme contrato de gestão com o Poder Público. Essa qualificação tem caráter de ato administrativo discricionário, a ser feito com base na análise de um plano de trabalho apresentado pelo ente a ser contratado, ocorrendo apenas se esse plano se conformar com os interesses da sociedade, analisados, inicialmente, pelo Estado, mas controlável por qualquer outro ente, por partir de uma análise (ao contrário do que ocorre com as Organizações Sociais) de um documento concreto68_.

Com a qualificação, a autarquia ou fundação respectiva passa a gozar de uma 68

Nesse sentido, ensina Paulo Modesto (MODESTO, Paulo. Agências executivas. A organização administrativa entre o casuísmo e a padronização. Jus Navigandi, Teresina, ano 6, n. 54, fev. 2002. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=2587>. Acesso em: 20 out. 2010.) que: Na verdade, a denominação agência executiva designa um título jurídico que pode ser atribuído a autarquias e a fundações públicas. A expressão não traduz uma nova forma de pessoa jurídica pública. Nem é uma qualidade original de qualquer entidade da administração indireta. Dizer de alguma entidade que ela é agência executiva equivale a dizer que a entidade recebeu e mantém o título de agência executiva. Trata-se de uma qualificação decidida no âmbito da Administração Pública e não pelo Poder Legislativo. O ato de qualificação é ato administrativo, expedido no uso de competência discricionária, que pode ser concedido, suspenso e revogado. Cabe ao Poder Legislativo fixar em normas gerais, abstratamente, as situações jurídicas mais favoráveis para as entidades qualificadas como agências executivas.

maior autonomia e flexibilidade visando a obtenção das metas apresentadas no plano de trabalho que passa a integrar o contrato de gestão firmado. Mas especificamente, de acordo com o Decreto nº 2488/98, tais autonomias cingem-se à:

• Não-aplicação dos limites anuais referentes à realização de serviços extraordinários, desde que sejam previamente atestadas a existência de recursos orçamentários disponíveis e a necessidade dos serviços para o cumprimento dos objetivos e metas do contrato de gestão

• Delegação aos Ministros supervisores, com a possibilidade de subdelegação aos dirigentes das agências, da competência para aprovação ou readequação das estruturas regimentais ou estatutos das Agências Executivas, sem aumento de despesas, observadas as disposições específicas previstas em lei e o quantitativo de cargos destinados à entidade.

• Subdelegação, aos dirigentes máximos das autarquias e fundações qualificadas como Agências Executivas, da competência para autorizar os afastamentos do País

• Edição de regulamentos próprios de avaliação de desempenho dos seus servidores, que podem ser utilizados para progressão funcional deles, desde que previamente aprovados pelo Ministério da Administração Federal e Reforma do Estado (hoje Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão) e por seu Ministério supervisor.

• Não-aplicação às Agências Executivas que tenham editado regulamento próprio, dispondo sobre o registro de assiduidade e pontualidade de seus servidores, do disposto no § 7º do art. 6º do Decreto nº 1.590, de 10 de agosto de 1995.

• Execução orçamentária e financeira das Agências Executivas observando os termos do contrato de gestão e não se sujeitando a limites nos seus valores para movimentação, empenho e pagamento.

• Delegação da competência aos Ministros supervisores (que podem subdelegar aos dirigentes das agências) para a fixação de limites específicos, aplicáveis às Agências Executivas, para a concessão de suprimento de fundos para atender a despesas de pequeno vulto

• Possibilidade de edição de normas próprias sobre valores de diárias no País e no exterior