4. O MINISTÉRIO PÚBLICO NO CONTROLE DA EFICIÊNCIA ADMINISTRATIVA
4.1. O Ministério Público na Tutela dos Interesses Coletivos Lato Sensu
Dispõe o Art. 127 da Constituição Federal que: “O Ministério Público é instituição permanente, essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis”.
4.1.1 A Instituição do Ministério Público
O Ministério Público, também chamado de parquet, apresenta-se como uma instituição integrante do corpo ou do Estado Membro ou da União, dependendo do ramo, mas não-componente de quaisquer dos poderes, sendo órgão independente, alçado à qualidade de “essencial à justiça”.
Essa independência abrange tanto o aspecto funcional quanto o administrativo. O Ministério Público possui uma parcela orçamentária própria prevista na Constituição Federal79
e na lei de responsabilidade fiscal (lei complementar nº 101/20)80, bem como competência
para propor projeto de lei criando cargos de membros e dos serviços auxiliares, e de provê-los mediante concurso público de provas ou de provas e títulos81.
Ele se rege por três princípios básicos: a unidade, a indivisibilidade e a independência funcional. Unidade significa que todos os membros dos diferentes ramos compõem um único órgão. Indivisibilidade traz a possibilidade de os membros serem substituídos uns aos outros, pois a manifestação não seria de um ou outro promotor ou procurador, mas sim do próprio parquet. Por fim, independência funcional é o meio de
79
Art. 127 § 3º - O Ministério Público elaborará sua proposta orçamentária dentro dos limites estabelecidos na lei de diretrizes orçamentárias.
80
Art. 20. A repartição dos limites globais do art. 19 não poderá exceder os seguintes percentuais: I - na esfera federal:
d) 0,6% (seis décimos por cento) para o Ministério Público da União; II - na esfera estadual:
d) 2% (dois por cento) para o Ministério Público dos Estados;
81 Artigo 127 § 2º Ao Ministério Público é assegurada autonomia funcional e administrativa, podendo,
observado o disposto no art. 169, propor ao Poder Legislativo a criação e extinção de seus cargos e serviços auxiliares, provendo-os por concurso público de provas ou de provas e títulos, a política remuneratória e os planos de carreira; a lei disporá sobre sua organização e funcionamento.
enfatizar que não há, dentro do Ministério Público, hierarquia funcional. Em outras palavras, ao atuar o membro não está vinculado a manifestações anteriores, muito menos a pareceres exarados por órgãos hierarquicamente superiores. Ele se manifestará com base apenas na sua interpretação e no seu entendimento82.
Para melhor desempenho de suas funções, o Ministério Público é dividido em dois ramos: o Ministério Público Estadual e o Ministério Público da União, tendo este 4 sub- ramos, quais sejam: o Ministério Público Federal, o do Trabalho, o Militar e o do Distrito Federal e Territórios. Todos eles são integrantes de uma mesma instituição, com as mesmas competências e atribuições que serão adiante analisadas.
O Ministério Público Estadual, regido pela Lei nº 8.625/93 e por leis estaduais, integra a organização administrativa de cada Estado Membro, constituindo órgão independente, desvinculado de qualquer um dos Poderes. É chefiado pelo Procurador-Geral de Justiça, escolhido pelo Chefe do Executivo a partir de lista tríplice formulada pelo Colégio de Procuradores e composta por integrantes da carreira.
Ele é dividido em dois patamares de atuação. Perante a primeira instância atuam as promotorias de justiça, cujos promotores são competentes para questões a serem
82 Sobre a Independência funcional, esclarece Hugo Nigro Mazzili ( MAZZILI, Hugo Nigro. Regime Jurídico
do Ministério Público. 6ª Ed. Rev. E atual. São Paulo: Saraiva, 2007 p. 115-117)que: “Enquanto a doutrina
mais conservadora, iluminada pelas peculiaridades do parquet francês, cita como regra o princípio hierárquico, na verdade, ao contrário, no Ministério Público Brasileiro, existe autonomia funcional como princípio institucional, e, como garantia dos seus membros, têm eles a independência no exercício de suas funções. Em face das peculiaridades de nosso Ministério Público, hierarquia, portanto, só se concebe num sentido administrativo, pela natural chefia exercida na instituição pelo seu procurador-geralo (poderes de designação na forma da lei, disciplina funcional, solução de conflitos de atribuições, etc.) Diante da independência funcional dos órgãos do Ministério Público, não se pode cogitar , pois, de hierarquia no sentido funcional
[...]
Naturalmente, sob o aspecto meramente administrativo, devem os membros do Ministério Público acatar as decisões dos órgãos da administração superior. Assim, por exemplo, a solução de um conflito de atribuições, a revisão de uma promoção de arquivamento de inquérito civil ou de inquérito policial, a imposição de medidas disciplinares – todas essas decisões de caráter adminsitrativo, tomadas com estrita observância da lei, exigem atendimento obrigatório pelos membros do Ministério Público. Mas nenhum procedimento ou manifestação podem impor os órgãos de administração superior no tocante a matérias cuja solução dependa da decisão e convicção do membros da instituição, garantido por irrestrita independência funcional. Seria errôneo, igualmente, negar a independência funcional na Magistratura, apenas porque o juiz, cuja decisão foi reformada pelo tribunal, deve cumprir o acórdão da corte superior. A independência funcional é apanágio apenas do agente político incumbido de tomar a decisão: ora essa decisão fica a cargo do juiz, ora do tribunal. Tanto é assim que, se a sentença do juiz transitar em julgado, nem mesmo o tribunal poderá reformar o que foi decidido pelo juiz de instância inferior.”'
submetidas ao juiz de direito. São eles os responsáveis pela instauração de procedimentos administrativos, tanto civis como criminais, incluindo o Inquérito Civil Público, pelo ajuizamento de ações civis públicas e ações de improbidade administrativa para defesa dos interesses difusos e coletivos, bem como pelo oferecimento de denúncia para instauração de ação penal pública, salvo no caso de prerrogativa de foro perante os Tribunais de Justiça. Os promotores também podem se manifestar em processos civis já instaurados, na qualidade de fiscal da lei, nos termos do art. 8283 do Código de Processo Civil e de outros dispositivos da
legislação extravagante (como ocorre, por exemplo, na lei do Mandado de Segurança84).
Nos Tribunais de Justiça atuam as Procuradorias de Justiça, compostas pelos Procuradores de Justiça. São eles competentes para se manifestar em todos os processos que tramitem junto ao Tribunal, bem como ajuizar as ações cuja análise compete originariamente a ele, nos termos da respectiva Constituição Estadual e da lei orgânica estadual do respectivo Ministério Público Estadual.
Já o Ministério Público da União, regido pela Lei Complementar nº 75/93, integra a União, na qualidade de órgão independente, e é chefiado pelo Procurador-Geral da República, chefe também do Ministério Público Federal, escolhido pelo Presidente da República, dentre os integrantes da carreira maiores de 35 (trinta e cinco) anos, devendo o nome ser aprovado pela maioria do Senado.
Compõem o Ministério Público da União: o Ministério Público Federal, competente para atuar em processos de competência da Justiça Federal, de acordo com o art. 109 da Constituição Federal; o Ministério Público do Trabalho, a quem cabe atuar perante a Justiça do Trabalho, em especial em processos com interesse público ou de incapaz; o Ministério Público Militar, atuante junto à Justiça Militar; e o Ministério Público do Distrito
83
Art. 82. Compete ao Ministério Público intervir: I - nas causas em que há interesses de incapazes;
II - nas causas concernentes ao estado da pessoa, pátrio poder, tutela, curatela, interdição, casamento, declaração de ausência e disposições de última vontade;
III - nas ações que envolvam litígios coletivos pela posse da terra rural e nas demais causas em que há interesse público evidenciado pela natureza da lide ou qualidade da parte.
84 Art. 12. Findo o prazo a que se refere o inciso I do caput do art. 7º desta Lei, o juiz ouvirá o representante do Ministério Público, que opinará, dentro do prazo improrrogável de 10 (dez) dias.
Parágrafo único. Com ou sem o parecer do Ministério Público, os autos serão conclusos ao juiz, para a decisão, a qual deverá ser necessariamente proferida em 30 (trinta) dias.
Federal e Territórios, competente para os processos que tramitem junto à Justiça do Distrito Federal e Territórios (também mantida pela União Federal).
Nos quatro ramos, tem-se uma divisão em três patamares de atuação. No MPF e no MPT, a divisão é similar, havendo os Procuradores (da República ou do Trabalho, respectivamente), que atuam junto a primeira instância (exceto pelo MPT em que o Procurador atua também nos tribunais), sendo responsáveis, portanto, pelo ajuizamento de Ações Civis Públicas, e, no caso do MPF, de Ações por Improbidade Administrativa; os Procuradores Regionais, que atuam na segunda instância perante os Tribunais Regionais; e os Subprocuradores Regionais, que atuam junto aos tribunais superiores (o MPF no STF, STJ e TSE e o MPT no TST).
De forma similar ocorre com o MPM, dividido em promotores militares, procuradores militares (ambos atuantes junto à 1ª instância, em razão da inexistência de 2ª instância militar), e Subprocuradores-Gerais Militares (que agem junto ao Superior Tribunal Militar). Já no MPDFT, a divisão é em promotores adjuntos, promotores titulares (ambos atuam junto à 1ª instância) e Procuradores de Justiça (atuam junto ao Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios).
O Ministério Público, na qualidade de fiscal da lei e de defensor da ordem jurídica, do regime democrático, dos interesses sociais e dos interesses individuais indisponíveis, tem como atribuições, previstas no art. 129 da Constituição Federal:
I - promover, privativamente, a ação penal pública, na forma da lei;
II - zelar pelo efetivo respeito dos Poderes Públicos e dos serviços de relevância pública aos direitos assegurados nesta Constituição, promovendo as medidas necessárias a sua garantia; III - promover o inquérito civil e a ação civil pública, para a proteção do patrimônio público e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos;
IV - promover a ação de inconstitucionalidade ou representação para fins de intervenção da União e dos Estados, nos casos previstos nesta Constituição;
V - defender judicialmente os direitos e interesses das populações indígenas;
VI - expedir notificações nos procedimentos administrativos de sua competência, requisitando informações e documentos para instruí-los, na forma da lei complementar respectiva;
VII - exercer o controle externo da atividade policial, na forma da lei complementar mencionada no artigo anterior;
VIII - requisitar diligências investigatórias e a instauração de inquérito policial, indicados os fundamentos jurídicos de suas manifestações processuais;
IX - exercer outras funções que lhe forem conferidas, desde que compatíveis com sua finalidade, sendo-lhe vedada a representação judicial e a consultoria jurídica de entidades públicas.
Destas, é importante para o presente estudo a descrita no inciso III, referente à tutela dos interesses difusos e coletivos, incluindo o direito à Eficiência Administrativa. Tudo isso da forma com se passa a estudar.
4.1.2. Interesses Difusos, coletivos e individuais homogêneos
O Código de Defesa do Consumidor, em seu Art. 81, parágrafo único aborda a questão ao dispor que:
Art. 81. A defesa dos interesses e direitos dos consumidores e das vítimas poderá ser exercida em juízo individualmente, ou a título coletivo.
Parágrafo único. A defesa coletiva será exercida quando se tratar de:
I - interesses ou direitos difusos, assim entendidos, para efeitos deste código, os transindividuais, de natureza indivisível, de que sejam titulares pessoas indeterminadas e ligadas por circunstâncias de fato;
II - interesses ou direitos coletivos, assim entendidos, para efeitos deste código, os transindividuais, de natureza indivisível de que seja titular grupo, categoria ou classe de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrária por uma relação jurídica base; III - interesses ou direitos individuais homogêneos, assim entendidos os decorrentes de origem comum.
A própria conceituação trazida pelo Código é de fácil compreensão. Os direitos difusos são aqueles indivisíveis pertencentes a pessoas indeterminadas ligadas apenas por circunstâncias de fato, ou seja, não formam propriamente uma “coletividade”. Um bom exemplo de direito difuso é o de se ter um meio ambiente ecologicamente equilibrado, previsto no art. 225 da Constituição Federal, pois ele não pode ser divisível (cada indivíduo tem direito que todo o meio ambiente seja protegido, não só uma ou outra parcela) e seus possuidores são pessoas indeterminadas (no caso, todos os brasileiros e estrangeiros residentes no País das presentes e futuras gerações) ligadas apenas por uma situação de fato (abrangendo apenas, no caso concreto, aqueles atingidos por eventuais danos).
Já os direitos coletivos strictu sensu são também indivisíveis, pertencentes a uma “coletividade”, ou seja, a um grupo de pessoas, determinadas ou determináveis, ligadas por uma relação jurídica ou entre si ou com a parte contrária. Esses interesses são comuns na
esfera trabalhista, sendo exemplo as cláusulas previstas em instrumento de negociação coletiva, cuja anulação ou validade interessa de igual forma e indivisivelmente a todos os trabalhadores abrangidos pela disposição.
Por fim, temos os direitos individuais homogêneos, que seriam aqueles “decorrentes de origem comum”. Segundo a doutrina, são direitos divisíveis (ao menos quando da liquidação da sentença) pertencentes a indivíduos determinados ou determináveis unidos por uma circunstância fática. Um exemplo comum é o recall feito para a troca de peças de carros. Esse direito é pertencente a todas as pessoas que obtiveram, no período estabelecido, um carro com marca e chassis específicos (o que as torna, ao menos determináveis) e implica em uma obrigação de fazer a ser realizada para cada uma delas (divisível, portanto).
Desde, principalmente, o advento da Lei da Ação Civil Pública (Lei nº 7347/85), da Constituição Federal de 1988 e do Código de Defesa do Consumidor (Lei nº 8.078/90), esses direitos transindividuais passaram a gozar de grande prestígio no ordenamento jurídico. Hoje, passa-se a questionar a tradicional máxima processualista de que “o Direito não ajuda a quem dorme”, de cunho eminentemente individualista, prezando-se mais pela celeridade processual e pela admissão de que certos direitos não podem ser protegidos adequadamente por uma ação individual. Em razão de sua abrangência, houve a necessidade da criação de meios próprios para a proteção dos interesses transindividuais.
Os principais instrumentos são a Ação Popular, que visa à preservação do patrimônio público; o Mandado de Segurança Coletivo, cabível para a proteção de interesses coletivos e individuais homogêneos dos membros do ente impetrante, e a Ação Civil Pública que, em especial após o Código de Defesa do Consumidor, passou a ser o instrumento hábil para defesa de todos os interesses coletivos lato sensu.
Também em muito favoreceu essa proteção a independência dada, pela Constituição Federal de 1988, ao Ministério Público, a quem delegou a atribuição de defender os interesses difusos e coletivos; bem como a ampla legitimidade ativa para ajuizamento de Ação Civil Pública, incluindo não só o parquet, como também a Defensoria Pública, os entes
federados, as entidades da administração indireta e as associações constituídas a mais de um ano com o fim de tutelarem esses direitos.
Dentre os interesses difusos, está incluído o direito à Eficiência Administrativa, como se passa a demonstrar.
4.1.3. A Eficiência como Direito Difuso
Estudou-se, no decorrer deste trabalho, a Eficiência enquanto princípio (analisada à luz do ordenamento jurídico-constitucional pátrio) e enquanto dever (observada, pois, do ponto de vista do administrador público). No entanto, ainda não se analisou a Eficiência a partir do maior interessado: o Cidadão.
O Estado, nos últimos tempos, passou a ser responsável não só por evitar que outros violassem os direitos dos cidadãos, mas também por promovê-los85. A busca pelo
interesse público, o interesse da sociedade passou a guiar a atuação administrativa.
Em razão disso, os direitos fundamentais do cidadão passaram a depender, em diferentes medidas, no modo como o Estado age. Rigorosamente todo particular tem de esperar um posicionamento do Poder Público para poder exercer até seus direitos mais elementares, como de se locomover com seu carro (necessita da expedição da carteira de motorista), viajar para fora do país (precisa do passaporte), abrir seu próprio negócio
85
Sobre Direitos à Proteção e à Prestação, ensina Paulo Gustavo Gonet Branco (MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Mártires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. 4ª ed. Rev. E atual. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 291-292) que: “Enquanto os direitos de abstenção visam assegurar o status quo do indivíduo, os direitos a prestação exigem que o Estado aja para atenuar desigualdades, com isso estabelecendo moldes para o futuro da sociedade. Os direitos de defesa, conforme a própria denominação os designa, oferecem proteção ao indivíduo contra uma ação, apreciada como imprópria, do Estado. Já os direitos a prestação partem do suposto de que o Estado deve agir para libertar os indivíduos das necessidades. Figuram direitos de promoção. Surgem da vontade de estabelecer uma 'igualdade efetiva e solidária entre todos os membros da comunidade política'. São direitos que se realizam por intermédio do Estado. Se os direitos de defesa asseguram as liberdades, os direitos prestacionais buscam favorecer as condições materiais indispensáveis ao desfrute efetivo dessas liberdades. Os direitos a prestação supõem que, para a conquista e manutenção da liberdade, os Poderes Públicos devem assumir comportamento ativo na sociedade civil. O traço característico dos direitos a prestação está em que se referem a uma exigência de prestação positiva, e não de uma omissão. Na relação jurídica, ao direito prestacional corresponde uma obrigação de fazer ou de dar. A circunstância de os direitos a prestação traduzirem-se numa ação positiva do Estado confere-lhes peculiaridades estruturais, em termos de níveis de densidade normativa, que os distinguem dos direitos de defesa, não somente quanto à finalidade, mas, igualmente, quanto ao seu modo de exercício e à eficácia”.
(depende do alvará de funcionamento e eventual autorização, permissão ou concessão de serviço público), caminhar pelas ruas (possível apenas com um mínimo de segurança), etc.
Ademais, a maior parte da população depende também do Poder Público para efetivar outros direitos fundamentais ainda mais importantes, como o direito à moradia, por meio de programas de habitação do Governo, bem como os recursos do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço geridos pela Caixa Econômica Federal; à saúde, pelo atendimento fornecimento através do Sistema Único de Saúde; à educação, promovida pelas escolas e universidades mantidas pelo Estado; e à própria sobrevivência, nos casos de extrema pobreza, em que se depende dos programas assistenciais do Governo, como o benefício previsto na Lei Orgânica da Assistência Social, o Salário-Família ou o Bolsa-Família.
Em razão disso, não se pode mais admitir que o particular tenha de esperar a boa vontade do Estado para ter seus direitos garantidos. Qualquer interpretação em contrário violaria frontalmente a Dignidade da Pessoa Humana, por reduzir o ser humano à condição de um objeto.
Portanto, nesses casos, como pressuposto do direito à saúde, à locomoção, à livre iniciativa, à educação e todos os outros, tem-se o direito de obter do Estado uma atuação ágil e de qualidade. Em palavras, o direito de todos os cidadãos, presentes e futuros, à Eficiência Administrativa.
Como é direito inerente a todos aqueles que dependam do Estado (ou seja, todos os brasileiros e estrangeiros que estejam no país), seus portadores são indeterminados e indetermináveis e, apesar da prestação dela decorrente poder ser indivisível, a atuação administrativa eficiente não o é (o Estado não pode ser mais eficiente com um e menos com outro). Tudo isso caracteriza o Direito à Eficiência Administrativa como um direito difuso, cuja tutela é plenamente possível, na forma como se analisou, com o detalhamento a ser feito