3. O PRINCÍPIO DA EFICIÊNCIA
3.2. O Controle da Eficiência Administrativa
Estabelecido o conteúdo do que seria a “Eficiência Administrativa”, passemos a analisar quais aspectos da atuação administrativa poderão ser por ela controladas, bem como o meio pelo qual são afetados os atos administrativos vinculados e os discricionários.
3.2.1 Eficiência e Eficácia.
É comum aos administrativistas que tratam do princípio da eficiência trazerem definições próprias do que seria eficiência e de como ela difere de termos similares como eficácia, efetividade, economicidade, dentre outros.
Para efeitos do presente trabalho, adotaremos a diferenciação feita por Christian Mendez Alcantara56, por facilitar a compreensão da extensão que pode ter o controle de
eficiência. Ensina o autor que eficiência “está relacionada à melhor utilização dos recursos para atingir um objetivo. É a melhor maneira de fazer ou 'fazer as coisas certo'”, enquanto eficácia seria “escolher certo o que fazer, ou seja, selecionar os objetivos adequados ou as alternativas corretas”.
Em outras palavras, a eficiência administrativa seria a junção do que se viu como
sendo a eficiência em sentido estrito (economicidade) e a efetividade (qualidade), ou seja, seria a escolha da melhor forma de se alcançar um objetivo configurador do interesse público. Já a eficácia seria a escolha dessa meta que melhor se coaduna com os interesses da sociedade. É o caráter político das decisões emanadas do Poder Público.
Por exemplo, suponhamos que o Governo do Estado receba uma grande verba da União e decida investi-la na Saúde. Para tanto, abre diversas licitações (uma para a construção física, outra para instalações elétricas, outra para hidráulica, etc.) na modalidade concorrência do tipo menor preço para construção de um hospital. Seu objetivo com a utilização de inúmeros procedimentos licitatórios, em vez de um por empreitada integral seria de gastar menos possível.
Nesse caso, temos uma decisão em que prepondera, quase que totalmente, a dimensão da eficácia, que é o investimento na área da saúde; e outra em que predomina a dimensão da eficiência, qual seja, a abertura de inúmeras licitações. Na primeira, não há um objetivo específico, além do interesse público abstratamente considerado, para a atuação administrativa (esta configura a definição do próprio objetivo), por isso não se podendo falar em “eficiência” dessa decisão.
Já na segunda decisão, tem-se dois objetivos estabelecidos: a melhoria na saúde da população (mediato) e construção de um hospital de referência (imediato). A atuação administrativa, no caso, busca alcançar essas metas da melhor forma, estando, portanto visível a dimensão da eficiência desse ato. No caso, pode-se arguir que a medida tomada não seria a melhor por, apesar de ecônomica, ser lenta.
A eficácia, em decorrência de seu caráter político, não é abrangida pelo controle judiciário de eficiência. Muitas vezes os objetivos foram escolhidos através da promulgação de leis pelo legislativo ou ainda fizeram parte da plataforma política do parlamentar ou governante quando eram candidatos. Qualquer ação em sentido contrário importaria em violação ao Princípio da Separação dos Poderes.
ainda em sede administrativa (além de eventual controle de constitucionalidade) o controle de finalidade. A atuação administrativa, por mais política que possa ser deve atender ao interesse público, bem como a eventual fim já disposto em lei.
Usando ainda o exemplo acima, se o Governo optasse por investir esse dinheiro na construção de um novo palácio para o Governador, ou ainda se a verba fosse destinada por lei à educação, mas foi investida em saúde, haveria claro desvio de finalidade controlável judicialmente. Mas sendo a verba sem vinculações e o governante opta por investir em educação em vez de saúde, essa é uma opção inerente à sua posição de chefe do Executivo, sendo para isso que ele foi eleito pelo povo.
Por outro lado, também não pode afirmar que é possível haver um ato puramente político57, ou seja, insindicável. Além de sempre haver o controle de finalidade, bem como de
constitucionalidade, há sempre no ato uma parte (por menos que seja) em que se observa a dimensão da eficiência.
Continuando no mesmo exemplo, sabemos que a decisão de destinar as verbas para a saúde tem conteúdo eminentemente político, mas sua eficácia pode ser controlável pelo princípio da finalidade. Já os procedimentos licitatórios para construção do Hospital, bem como a empreitada em si são atos em que o controle de eficiência predomina.
Mas e a decisão de construir o hospital? Há um conteúdo político de eficácia inafastável, já que essa opção que irá definir como agirá concretamente a Administração Pública. No entanto, também já se tem um objetivo previamente estabelecido (promover a saúde), e a construção do Hospital é certamente um meio de se chegar a ele. É possível que se prove cabalmente que, no caso, a construção de postos de saúde é mais barato e atenderá melhor as necessidades da população. Nesse caso, não incide o dever de se escolher a opção ótima? O dever de eficiência?
Em muitos atos, o político e o jurídico-administrativo estão intrínsecamente 57 Juarez Freitas (Ob. Cit. p. 32) esclarece esse ponto ao dizer que: Já não se admitem atos exclusivamente
políticos, pois de vincula o administrador aos motivos que ofertar. Não deve prosperar a insindicabilidade das decisões administrativas, ainda mais que em todas as searas há desvios ignominiosos dos escassos recursos públicos.
ligados, sendo muito difícil separá-los. Nesses casos (que, ressalte-se, constituem uma percentagem pequena), o controle de eficiência só será exercível se for possível provar objetivamente que a opção escolhida pelo Administrador é claramente a menos recomendada. Esse controle tem como pressuposto, portanto, sua intensa objetividade, não podendo servir de meio para que o julgador, ou aquele que o provoque, usurpe do Poder Executivo a função constitucional de dar concretude ao interesse público.
Feitos esse esclarecimentos sobre o que pode ou não ser controlável com base na Eficiência Administrativa, passemos ao controle específico dos atos vinculados e dos discricionários.
3.2.2 Controle dos Atos Vinculados e Discricionários
No que se refere aos atos vinculados, o controle de eficiência acaba se confundindo com o de legalidade. Nesses atos, a lei prevê todos os seus elementos, deixando para o administrador uma liberdade de atuação quase que nula.
Considerando que a lei, a princípio, simboliza o interesse público, há uma presunção relativa de que ele é sempre alcançado com o cumprimento dela. Portanto, assegurando-se a obediência à legalidade, estar-se-ia, ao mesmo tempo, fazendo o controle de eficiência.
Como toda a regra, há a exceção que, no caso, se dá quando há uma norma claramente inconstitucional. Nesse caso, passa a ser dever o administrador repelir a aplicação desse dispositivo e opta pela alternativa que melhor se adeque ao caso concreto.
O controle de eficiência, no caso, se dará não no ato em si, mas no trâmite do procedimento que nele resulta. Para que haja eficiência, o Administrador deve seguir as disposições legais em prazo razoável (caso não preveja a lei prazo específico, como ocorre com o Art. 24 da Lei nº 9.784/9958), de modo que o provimento final seja dado em tempo 58
Art. 24. Inexistindo disposição específica, os atos do órgão ou autoridade responsável pelo processo e dos administrados que dele participem devem ser praticados no prazo de cinco dias, salvo motivo de força maior. Parágrafo único. O prazo previsto neste artigo pode ser dilatado até o dobro, mediante comprovada justificação.
hábil, de modo que ainda seja útil ao interessado. Afinal, não é o fato de ser um ato ou procedimento vinculado que exime o servidor do seu dever de eficiência.
Já no que concerne aos atos discricionários, o entendimento mostra-se mais controvertido. A doutrina “tradicional” tende a defender que os elementos “objeto” e “motivo” compõem o famigerado mérito administrativo insuscetível de controle pela via judicial, de acordo com o princípio da separação dos poderes, sendo submetidos, apenas, à aferição da “conveniência” e “oportunidade” (termos certamente tão ou mais elusivos do que o mérito administrativo).
Somente recentemente, com a evolução do Direito Constitucional, vem prevalecendo a corrente doutrinária, representada, dentre outros, por Juarez Freitas e Germana de Oliveira Moraes, no sentido de admitir um controle de adequação entre o ato emanado e a Constituição Federal.
Sobre a questão, cabe trazer a lição da jurista cearense59, que ensina que:
Assim, no Direito Brasileiro, os princípios da inafastabilidade da tutela jurisdicional e da separação dos poderes são perfeitamente compatíveis entre si, pois, quando da atividade não vinculada da Administração Pública(...) é sempre cabível o controle jurisdicional, seja à luz do princípio da legalidade, seja em decorrência dos demais princípios constitucionais da Administração Pública (...) seja por força do princípio constitucional da igualdade, ou dos princípios gerais de Direito da razoabilidade e da proporcionalidade, para o fim de invalidar o ato lesivo ou ameaçador de direito. Ademais, não se concebe a noção de Direito fora do regime de legalidade e do regime de observância dos princípios constitucionais. Por fim, o exercício da Administração Pública na denominada área de livre decisão não significa arbítrio, pois pressupõe sempre uma lei a conferir essa margem de liberdade à Administração Pública.
No mesmo sentido, esclarece Juarez Freitas60, que:
De sorte que toda discricionariedade, exercida legitimamente, encontra-se, sob determinados aspectos, vinculada aos princípios constitucionais, acima das regras concretizadoras. Nessa ordem de ideias, quando o administrador público age de modo inteiramente livre, já deixou de sê-lo. Tornou-se arbitrário. Quer dizer, a liberdade apenas se legitima ao fazer aquilo que os princípios constitucionais, entrelaçadamente, determinam.
Não pode haver, portanto, discricionariedade que afronte a Constituição. Dentre todas as opções disponíveis, o Administrador Público deverá sempre analisar a capacidade 59
MORAES, Germana de Oliveira. Controle Jurisdicional da Administração Pública. 2ª Ed.. São Paulo: Dialética, 2004. p. 110 e 111.
delas de atingir o objetivo almejado com eficiência (ou seja, com qualidade, produtividade e economicidade) e dentre elas escolher a melhor ou, ao menos, a que aparente ser, em sua análise motivada e objetiva, a melhor.
Como o julgador não pode fazer às vezes de administrador e escolher ele próprio a melhor opção, caberá ao judiciário apenas anular a escolha das alternativas que não sejam eficientes. Em outras palavras, o Controle Judicial tem o poder de coibir a atuação que não traga resultados de qualidade, mas havendo mais de uma opção que se mostre viável sob a luz da Eficiência Administrativa, tem o Administrador a “liberdade” (com aspas, pois continua limitada pelos demais princípios) de escolher qualquer dentre elas61.
Sabendo, portanto, que o controle judicial visa coibir as práticas ineficientes, passemos à análise dos principais meios de que dispõe a Administração para promover a Eficiência Administrativa na ótica da Teoria da Administração gerencial, tanto no Consumerismo inicial, quanto sob o viés da Dignidade da Pessoa Humana e da Public Service
Orientation.