Interpretação constitucional e responsabilidade judicial

A teoria constitucional persegue duas questões essenciais: a questão da autoridade legítima e a questão da interpretação (RUBENFELD, 1998, p. 194). A abordagem de todos os demais problemas teórico-constitucionais é tributária dessas duas posições fundamentais. Isso quer dizer, sobretudo, que só se torna possível entender a justificação e o alcance próprio do controle judicial de constitucionalidade – aspecto tradicionalmente concebido como ponto nodal da teoria constitucional (BICKEL 1986; BORK 1994; BREST 1981; ELY 1980; CHOPER 1980; KLARMAN 1991; PERRY 1991; TUSHNET 1983) – quando se compreende a questão prévia acerca de como as limitações substanciais e procedimentais estabelecidas pela Constituição devem ser interpretadas141 (RICHARDS, 1986b, p. 18). Haja vista que o tópico anterior desenvolveu uma visão da autoridade legítima, urge, agora, encarar mais de perto o problema da interpretação constitucional, para só depois, munindo-se das perspectivas delineadas em torno desses dois aspectos fundamentais, enfrentar a questão da responsabilidade judicial.

O texto constitucional é, em larga medida, composto de cláusulas abertas. A idéia de abertura de um texto significa que existem sentidos diferentes que parecem se ajustar a uma mesma seqüência de enunciados lingüísticos. Note-se, todavia, que a pluralidade de

141 _{Cada vez mais os estudiosos da Constituição se dão conta de que a forma tradicional de determinação do foco}

da teoria constitucional, chamada por Barry Friedman (1998, 339) “paradigma contramajoritário”, por estar centrado na “dificuldade contramajoritária” da “judicial review”,enunciada por Bickel, está em crise. E, como em toda a crise paradigmática, sabe-se que a explicação tradicional é insuficiente, mas não se sabe ao certo o que virá em seu lugar. A esse respeito, é revelador o balanço da teoria constitucional norte-americana feito por Friedman (1998, 339) no final da década de 1990: “Como qualquer paradigma dominante, no seu auge a descrição da dificuldade contramajoritária deve ter parecido tão correta que seus termos eram inescapáveis. A necessidade de reconciliar o controle judicial de constitucionalidade com a democracia moldou quase toda a doutrina constitucional sobre o papel da Suprema Corte nas décadas de 1970 e 1980, um fenômeno que só recentemente começou a se corroer. No presente, porém, não há outro paradigma para substituir a moldura contramajoritária. Assim, o controle judicial de constitucionalidade continua vivendo à sombra da ilegitimidade democrática, mesmo que evidências crescentes sugiram que o paradigma contramajoritário não captura suficientemente o funcionamento real de nosso sistema político e judicial” (“Like any dominant paradigm, at its height the description of the countermajoritarian difficulty must have seemed so correct that its terms were inescapable. The need to reconcile judicial review with democracy framed almost all constitutional scholarship about the role of the Supreme Court in the 1970s and 1980s, a phenomenon that only recently has begun to erode. Yet at present there is no other paradigm to replace the countermajoritarian framework. Thus, judicial review continues to live in the shadow of democratic illegitimacy, even as increasing evidence suggests the countermajoritarian paradigm does not quite capture the actual workings of our political and judicial system”). Sem querer apontar qual seja o novo paradigma dominante, a abordagem seguida neste trabalho prefacia duas tendências. Uma é aprofundar a dimensão normativa da teoria constitucional, voltando-se a problemas de autoridade política legítima e interpretação – os fundamentos filosóficos do constitucionalismo – o que se faz no âmbito de uma teoria da interpretação constitucional. A outra é desenvolver a dimensão institucional da teoria constitucional, principalmente no que diz respeito ao alcance da instituição do controle judicial de constitucionalidade, sob o pressuposto de que problemas de institucionalização não lidam apenas com argumentos normativos, mas também com argumentos pragmáticos; esse é o âmbito da teoria da decisão judicial constitucional.

sentidos das cláusulas abertas não é em si um problema. Um mesmo texto pode admitir sentidos que, mesmo não sendo idênticos, podem ser organizados de forma coerente. Um preceito genérico de igualdade pode conter, por exemplo, exigências de não discriminação em razão de raça, sexo, idade, origem social ou geográfica, dentre outros critérios, sem que essas exigências específicas entrem em choque umas com as outras. O problema das cláusulas abertas aparece quando essas cláusulas dão margem a entendimentos incompatíveis, de modo que a adoção de um sentido implique necessariamente a exclusão de outro. Nessa situação, intérpretes sinceros, agindo de boa-fé, podem chegar a resultados conflitantes a partir da leitura de um mesmo texto. Para os intérpretes de diplomas jurídicos, é nesses casos que surgem os desafios genuínos da interpretação. Nessas situações, é preciso decidir qual dentre os sentidos que se contradizem, e que são apoiados por intérpretes bem-intencionados, estão revestidos da autoridade jurídica; isto é, qual interpretação pode ser imposta coercitivamente pelo Estado.

Uma cláusula constitucional aberta é incapaz, por seus próprios termos, de comunicar um sentido preciso. Por esse motivo, freqüentemente, ela dá margem a que seus intérpretes enxerguem nela significados credíveis e contrários. No entanto, se essa cláusula pertence a uma Constituição válida, ela é uma fonte de direitos e obrigações. Para os destinatários desses direitos e obrigações é necessário saber qual dessas interpretações divergentes é obrigatória. No mínimo, porque eles estarão sujeitos a sanções caso não se comportem da forma exigida pela Constituição. No máximo, porque um dos requisitos para a existência de um sistema jurídico é permitir a diferenciação entre comportamentos lícitos e ilícitos. Por essas razões, a interpretação constitucional deve estar sujeita a critérios que permitam determinar qual dos sentidos divergentes ajustáveis a um mesmo dispositivo da Constituição deve prevalecer. É necessário, assim, que os intérpretes sejam capazes de distinguir o que é certo e o que é errado em matéria de interpretação, ou seja, as boas e as más interpretações. Para isso, eles devem ter a sua disposição critérios suficientes para orientar suas decisões sobre o real sentido da Constituição.

A pergunta central da interpretação constitucional, portanto, é a seguinte: quais são os critérios que permitem diferenciar as interpretações constitucionais válidas das inválidas? Existe um lugar comum que responde parcialmente a essa indagação. Todos concordam que os valores pessoais de cada intérprete não devem orientar a interpretação constitucional. Mas, é necessário ir além disso. Não basta dizer o que é errado, é preciso apontar o que é certo. Se interpretações inválidas são aquelas que se baseiam em fundamentos

inválidos (os valores pessoais do intérprete), interpretações válidas são aquelas que estão baseadas em critérios ou fundamentos válidos. Critérios ou fundamentos válidos devem ser outros que não os valores pessoais de cada intérprete. Logo, eles são critérios e fundamentos que se mostrem justificáveis perante todas as pessoas que assumam uma atitude interpretativa (DWORKIN, 1999, p. 57-58) em relação à Constituição, o que virtualmente representa a integralidade dos seus destinatários.

As interpretações constitucionais legítimas devem ser adotadas de um ponto de vista interpretativo imparcial, que se abstraia dos valores e crenças morais particulares de cada intérprete, e se apóie em interesses comuns a todos (FREEMAN, 1992, p. 21). O problema real da interpretação constitucional é, deste modo, demarcar as espécies de razões que devem governar a interpretação constitucional e, assim, impedir que cada intérprete leia no texto constitucional aquilo que quiser ler. À medida que o que pode haver de comum entre todos os destinatários das normas constitucionais são os fundamentos que sustentam a atitude de adesão à Constituição, isso significa que os mesmos argumentos que justificam a autoridade da Constituição devem estar na base da interpretação constitucional.

A questão da validade constitui um obstáculo normativo à interpretação constitucional. Ela exige que os critérios de interpretação constitucional sejam tais que possam parecer atraentes para todos os intérpretes constitucionais. Ficam nítidas, assim, as fraquezas que depreciam algumas visões bastante conhecidas sobre a interpretação constitucional. Se uma Constituição funda sua validade na sua aceitabilidade moral – ou na consagração de direitos morais, o que dá no mesmo – não existe justificativa para dizer que as cláusulas constitucionais devem ser lidas à luz do entendimento dos seus autores142; nem, tampouco, que elas devem ser interpretadas em conformidade com a moralidade convencional vigente na sociedade. O entendimento original e a moral convencional não detêm nenhuma autoridade legítima sobre os intérpretes da Constituição. A Constituição obriga por sua respeitabilidade moral, não por razões estritamente ligadas ao fato histórico da sua elaboração ou pela sua correspondência com as convicções éticas majoritárias.

A legitimidade constitucional emana somente da justificação pública e imparcial. A solução para o problema da interpretação só pode ser, portanto, reconhecer que,

142 _{A não ser que se entenda que a interpretação sempre envolve a busca da intenção do autor do texto}

interpretado; que um texto qua texto não pode significar outra coisa senão o que o autor pretendeu que significasse; que retirando a intenção do autor deixa-se de ter um texto. Para a defesa dessas posições, ver ALEXANDER, 2000, p. 542-546; 590; 597; 600-601; 606-608. Para a crítica a este ponto de vista, que está subentendida em diversos pontos do presente trabalho, ver DWORKIN, 1999, p. 65-75.

da mesma maneira que normas constitucionais legítimas devem estar baseadas em “argumentos orientados pelo julgamento”, também escolhas interpretativas legítimas devem se valer desses mesmos argumentos. Para colocar as coisas em termos mais familiares, os intérpretes constitucionais devem fundar suas escolhas interpretativas naquilo que Dworkin, em inúmeras passagens, denomina “argumentos de princípio”. Um “princípio” é um standard que deve ser observado, não porque ele irá promover ou assegurar uma situação econômica, política ou social considerada desejável, mas porque ele é uma exigência de justiça ou equidade ou alguma outra dimensão da moralidade (DWORKIN, 1978, p. 22). “Argumentos de princípio” justificam uma decisão política demonstrando que a decisão respeita ou assegura algum direito de um indivíduo ou de um grupo (DWORKIN, 1978, p. 82). Consoante essa definição, quando um intérprete se defronta com vários sentidos igualmente bem ajustados a um determinado preceito constitucional, ele deve optar pelo sentido que se mostre mais adequado a respeitar ou assegurar um direito básico.

Decorre daí que diversas outras espécies de razões, grosso modo, os “argumentos orientados por preferências”, estão excluídas dos fundamentos da interpretação constitucional. O problema com estes argumentos é que eles não estão aptos a serem assentidos publicamente. Tais argumentos, que podem ser identificados com aquilo que Dworkin chama “argumentos de política”, justificam uma decisão política demonstrando que a decisão promove ou protege algum objetivo coletivo de toda a comunidade143 (DWORKIN, 1978, p. 82). Eles pressupõem que algumas pessoas e grupos ou certos planos de vida são intrinsecamente mais valiosos do que outros. Isso é algo que cidadãos racionais, livres e iguais não podem reconhecer como base pública de justificação do exercício do poder político. O papel da Constituição é fixar explicitamente as bases da cooperação social e limitar o exercício opressivo do poder estatal. Ela não pode, deste modo, ser imposta sob a premissa de que alguns de seus destinatários são mais dignos que outros. Se isso ocorrer, ela não alcançará a dignidade de respeito que é imprescindível à manutenção da sua autoridade.

O enfoque proposto pode ser resumido da seguinte forma. A interpretação constitucional é um processo de escolha que produz certas decisões a partir de determinados fundamentos. Os fundamentos da interpretação são as razões que induzem o intérprete a optar

143 _{Segundo Dworkin (1978, p. 274), argumentos de política podem ser de duas espécies: “argumentos utilitários}

de política” e “argumentos ideais de política”. “Argumentos utilitários de política” afirmam que a comunidade estará melhor porque o número maior de seus cidadãos terá em média mais daquilo que quer, mesmo que alguns deles tenham menos. “Argumentos ideais de política” advogam que a comunidade estará melhor, não porque um maior número de seus membros terá mais aquilo que quer, mas porque a comunidade estará de algum modo mais próxima de uma comunidade ideal, seja a melhora em questão desejada pelos seus membros ou não.

por um dentre os diversos sentidos ajustados ao texto interpretado. O intérprete se vê constrangido por algum conjunto específico de razões à medida que ele se sente autorizado a usar como fundamento de suas decisões interpretativas unicamente aquele particular conjunto de razões. As razões que suportam a validade da Constituição constrangem a ação dos intérpretes à medida que elas formam o único manancial de argumentos a que os intérpretes constitucionais devem recorrer para fundar suas decisões interpretativas. Interpretações constitucionais legítimas devem estar fundadas em argumentos de princípio (argumentos orientados pelo julgamento, direitos morais).

Contra esse pano de fundo, pode-se examinar, finalmente, a justificação e o alcance do controle judicial de constitucionalidade das leis. É inegável que a adoção de um mecanismo institucional que conceda ao Poder Judiciário a última palavra em sede de interpretação constitucional não é um pré-requisito de uma Constituição legítima (EISGRUBER, 2001, p.76-77; TUSHNET, 1999, p. 26-30, 32). Os direitos políticos básicos, que configuram as exigências mínimas a serem satisfeitas por uma Constituição legítima, autorizam a institucionalização de diferentes vias para seu respeito e segurança. Essas vias, de forma alguma, passam, necessariamente, muito menos exclusivamente, pelo controle judicial de constitucionalidade (CALABRESI, 1991, p. 84). O que torna uma instituição recomendável pelos direitos básicos é a capacidade de essa instituição tomar decisões orientadas por princípios. Essa é uma capacidade que deve estar presente em todos os ramos do governo e não apenas no Judiciário. Um regime constitucional legítimo pressupõe que todos os órgãos criados pela Constituição são capazes de agir em conformidade com o que a Constituição prescreve. Se essa premissa dissesse respeito apenas ao Poder Judiciário, não haveria motivo para a Constituição criar outros departamentos governamentais, porquanto só o que esses outros departamentos seriam capazes de fazer seria levar à destruição da própria Constituição.

Além disso, não existe motivo para crer que o Judiciário possui, por natureza, uma capacidade mais acurada em relação aos demais departamentos de governo para deliberar segundo princípios. Como objetou Carlos Santiago Nino:

A perspectiva usual de que os juízes estão melhor situados que os parlamentos e que outros funcionários eleitos pelo povo para resolver questões que tenham a ver com direitos, parece ser a conseqüência de certo tipo de elitismo epistemológico. Este último pressupõe que, para alcançar conclusões morais corretas, a destreza intelectual é mais importante que a capacidade para se representar e equilibrar

imparcialmente os interesses de todos os afetados pela decisão.144 _{(NINO, 1997, p.}

260, tradução livre)

Todos os cidadãos possuem, ao menos potencialmente, a capacidade mínima para participar em condições de igualdade de uma conversação racional acerca do poder. É isso que faz deles portadores de direitos. Supor que os juízes são naturalmente mais aptos a ocupar uma posição moral imparcial é supor que eles não têm a obrigação de dar voz aos outros cidadãos nas discussões acerca do poder, ou seja, que os juízes são de algum modo superiores aos demais cidadãos. Como revela a crítica incisiva de Martha Minow (1987, p. 75), essa idéia de imparcialidade implica o acesso humano a uma visão que está além da experiência humana, um ponto de vista divino. Só que não apenas falta aos humanos essa perspectiva mais que humana, como os humanos que a reivindicam faltam com a verdade, tentando exercer seu poder para interromper a conversação e o debate. Por isso, a suposição de que juízes são reis-filósofos, situados próximos do Olimpo, é incompatível com a afirmação de que todos os cidadãos são portadores de iguais direitos morais básicos.

Também não há sustentáculo para a afirmação de que as características institucionais do Judiciário fazem dele um melhor foro para os princípios.145 _{A análise de} Santiago Nino, novamente, é precisa e reveladora:

A perspectiva do juiz encontra-se limitada a das pessoas diretamente afetadas por um conflito sobre o qual ele tem que decidir, excluindo alguns daqueles que poderiam resultar afetados pelo conflito. O juiz é completamente estranho à disputa. Enquanto a impossibilidade de envolver-se possibilita a imparcialidade quando o conflito compreende somente umas poucas pessoas, é impossível alcançar essa imparcialidade quando o que está em jogo são os interesses de uma pluralidade de indivíduos cujas experiências são muito diferentes das do juiz.146 _{(NINO, 1997, p.}

260, tradução livre)

144 _{“La perspectiva usual de que los jueces están mejor situados que los parlamentos y que otros funcionarios}

elegidos por el pueblo para resolver cuestiones que tengan que ver con derechos, parece ser la consecuencia de cierto tipo de elitismo epistemológico. Este último presupone que, para alcanzar conclusiones morales correctas, la destreza intelectual es más importante que la capacidad para representarse e equilibrar imparcialmente los intereses de todos los afectados por la decisión.” (NINO, 1997, p. 260)

145 _{Esse é um argumento extremamente popular entre os juristas. Seu enunciado mais conhecido provavelmente}

procede de Alexander M. Bickel (1986, p. 25), para quem “os tribunais têm certas capacidades para lidar com questões de princípio que legislativos e executivos não possuem” (“courts have certain capacities for dealing with matters of principle that legislatures and executives do not possess”). Talvez a defesa mais extremada desse ponto de vista tenha sido oferecida por Owen Fiss (1979, p. 16), esse autor parece sustentar que o processo judicial possui uma estreita conexão conceitual – não apenas contingente e instrumental – com o próprio ato de dar significado a um valor constitucional: “Outros podem procurar o verdadeiro significado de nossos valores constitucionais, mas quando eles fazem isso, eles terão que imitar – se eles puderem – o processo do juiz”. (Others may search for the true meaning of our constitutional values, but when they do, they will have to mimic – if they can – the process of the judge). Fiss (1979, p. 139) identifica duas características particulares do processo judicial que conferem a ele essa especial capacidade de deliberação: a obrigação de o juiz de participar um diálogo e a independência do juiz.

146 _{“La perspectiva del juez se encuentra limitada a la de las personas directamente afectadas por un conflicto}

sobre el cual tiene que decidir, excluyendo a algunos de aquellos que podrían resultar afectados por el conflicto. El juez es completamente extraño a la disputa. Mientras la imposibilidad de involucrarse posibilita la

O afastamento dos juízes ante a política ordinária é tanto favorável quanto contrário à boa deliberação segundo princípios. Ao mesmo tempo em que ela reduz a pressão imposta pelas maiorias na busca da satisfação das suas preferências147, o que limita a influência dos argumentos de política nas decisões judiciais; ela restringe o leque de perspectivas que podem servir de base à decisão. A imparcialidade e a publicidade de uma decisão são maiores quanto maior for a quantidade de pontos de vista divergentes considerados por ela.148 Sendo assim, a distância do processo político reduz a capacidade dos juízes de olharem para os pontos de vista daqueles que não se fazem presentes nos processos judiciais, e a desconsideração de qualquer desses pontos de vista é uma falha grave em termos de argumentação orientada por princípios.149

A legitimidade da interpretação judicial da Constituição advém das mesmas razões que tornam legítimas quaisquer outras interpretações constitucionais, sejam elas provenientes tanto do Legislativo ou do Executivo como de um cidadão comum; isto é, sua fundamentação em princípios. Certamente o Judiciário não é incapaz de tomar essas decisões, mas os outros departamentos governamentais e as pessoas em geral também não são incapazes disso. O que significa que as motivações que levam a atribuir ao Judiciário alguma palavra sobre a interpretação constitucional são razões meramente pragmáticas e instrumentais, aquilo que Jesse H. Chopper (1980, p. 67) denominou “justificação funcional”

imparcialidad cuando el conflicto comprende sólo a unas pocas personas, es imposible alcanzar esa imparcialidad cuando lo que está en juego son los intereses de una multitud de individuos cuyas experiencias son muy diferentes de las del juez.” (NINO, 1997, p. 260)

147 _{Deve-se notar que mesmo esse efeito é discutível. Numa análise procedida na década de 1950, o cientista}

político Robert Dahl (1957, p. 285), após averiguar a quase totalidade dos casos em que a Suprema Corte dos Estados Unidos havia declarado leis inconstitucionais, defendeu que eles demonstravam que as visões políticas