Juízo de constitucionalidade e interpretação

De acordo com os três tipos de argumentos levantados, quando ocorre um conflito entre uma norma constitucional, que limita expressamente o conteúdo das decisões do poder de revisão, e uma emenda constitucional, a solução se dá por um de três cânones: 1) o que distingue “poder constituinte” de “poder reformador”, atribuindo primazia ao primeiro; 2) o que separa a “Constituição material” da “Constituição formal”, ou, na expressão de Schmitt,

a “Constituição” das “leis constitucionais”; 3) o que define a preeminência do “Direito supralegal” sobre o “Direito positivo”. Em qualquer caso, o controle judicial de constitucionalidade das emendas segue a mesma lógica. Existe uma norma com pretensão de validade jurídica, editada pelo órgão competente, em conformidade com os procedimentos e as condições devidos, que deve ser comparada a um parâmetro normativo superior. Havendo desconformidade entre o preceito introduzido pelo processo de reforma e tal parâmetro mais elevado, a emenda é julgada inconstitucional.

Contudo, ninguém enxerga nenhum dos três cânones que auxiliam a resolver o conflito entre limites materiais de reforma e emendas constitucionais – a primazia da autoridade constituinte, da constituição material, ou do direito supralegal – presente no interior das próprias normas conflitantes. Esses critérios não são referidos nem na norma que estabelece uma cláusula imodificável nem, tampouco, na emenda que com ela contrasta. A primazia daquela em relação a esta é fruto de considerações exteriores às próprias normas, sejam elas concernentes às idéias de Constituição rígida, de supremacia da Constituição ou de poder constituinte do povo; de alguma teoria acerca da identidade da Constituição material; ou do reconhecimento de um Direito pré-estatal.

O fato é que, diante das mesmas normas em conflito, poder-se-iam aplicar critérios absolutamente opostos. Inclusive, tendo em conta apenas os textos legais, aqueles três cânones poderiam até mesmo ser frontalmente contrariados, ou seja, o próprio caráter vinculativo dos limites materiais de reforma poderia ser contestado. É plausível, por exemplo, que alguém defenda a ausência de força obrigatória das cláusulas de intangibilidade, pois, segundo esse intérprete, deve viger, acima de tudo, a máxima de que “um povo é sempre senhor de alterar a sua Constituição”. Logo, a geração presente não pode estar atada às opções das gerações passadas, não devendo, por isso, observância a limites materiais de revisão. Do mesmo modo, seria possível infirmar a distinção entre Constituição formal e material, bem como, sustentar que o Direito se reduz às regras postas pelo Estado, e, em razão disso, não há nada que se possa assemelhar a um Direito supralegal. Perante tais argumentos, não há dúvida, seriam as emendas que prevaleceriam sobre as cláusulas de limites explícitos.

Não obstante, independentemente da aceitação ou negação de qualquer desses pontos de vista, uma coisa é indiscutível, quando duas normas entram em conflito não há como estabelecer relações de prioridade entre elas senão apelando para alguma outra regra, máxima, ou diretiva exterior às próprias regras conflitantes. Quando o aplicador se encontra na impossibilidade de cumprir, diante de uma mesma situação de fato, os mandamentos de

duas normas diferentes, ele se vê obrigado a apelar para uma terceira regra – uma regra sobre conflito de normas – que lhe possibilite determinar qual a norma aplicável ao caso. Com a inconstitucionalidade – desconformidade de uma lei, ato normativo ou emenda com a Constituição – não é diferente.

Tendo em vista que este trabalho focaliza os problemas de aplicação dos limites materiais de reforma oriundos da cláusula dos direitos e garantias individuais da CRFB/88 – ou seja, determinados conteúdos que não podem ser contrariados pelo legislador reformador – importa abordar com atenção especial o juízo de constitucionalidade. A consciência dos principais aspectos e problemas envolvidos nessa espécie de julgamento permitirá compreender por que nenhum dos três fundamentos tradicionalmente apresentados para a vinculação constitucional do poder de emenda mostra-se suficiente para resolver as dúvidas que, invariavelmente, surgem no momento da aplicação das provisões de limites materiais.

“Inconstitucional é, como é óbvio, a lei que contém, no todo ou em parte, prescrições incompatíveis ou inconciliáveis com a Constituição” (BITTENCOURT, [1949] 1997, p. 53). É justo ressaltar que a doutrina costuma distinguir dois tipos de fundamentos que dão margem à inconstitucionalidade. Fala-se em inconstitucionalidade formal e inconstitucionalidade material (CLÈVE, 2000, p. 39, 42). A inconstitucionalidade formal origina-se da inobservância de algum dispositivo constitucional relativo à forma de elaboração do ato controlado, diga ela respeito ao agente competente, ao procedimento ou às circunstâncias do exercício desta competência. De outro modo, a inconstitucionalidade material deve-se à inobservância das restrições de conteúdo impostas pela Constituição. É o caso em que uma lei autoriza ou obriga uma conduta que uma norma constitucional proíbe. Por motivos óbvios, as considerações seguintes restringir-se-ão apenas a essa segunda modalidade.

O juízo de constitucionalidade material é a decisão de um conflito de normas jurídicas com base em uma regra específica de colisão. Tal regra é aquela que diz que, num conflito entre normas de diversa hierarquia, a norma superior precede a inferior (lex

superior derogat legi inferior). Pelo menos, é assim que o juízo de constitucionalidade tem

sido pensado e aplicado. Foi este o sentido dado por Alexander Hamilton em O Federalista, n. 78, ao defini-lo como um exercício de arbitramento judicial na decisão entre duas leis contraditórias (HAMILTON, 2003, p. 478).

Aliás, é justamente no fato de o julgamento de constitucionalidade não passar da solução de um caso de conflito entre leis contraditórias que se apóia o argumento tradicional em defesa do controle judicial de constitucionalidade (FREEMAN, 1994, p. 194- 195). A lógica do argumento é evidente. A interpretação das leis é província de juízes e tribunais. A Constituição é a lei fundamental. Portanto, incumbe aos juízes averiguar seu significado, bem como o de qualquer outra lei. No caso de divergência irreconciliável entre Constituição e lei, a norma que tem obrigatoriedade e validade superior deve, sem dúvida, ser preferida; isto é, prevalece a Constituição.

Pergunta-se: o juízo de constitucionalidade seria, então, derivado pura e simplesmente da contraposição de um texto superior, a Constituição, a um texto inferior, a lei? É cediço que os julgamentos de constitucionalidade exigem que seja apontado qual o preceito legal objeto de controle e qual o dispositivo constitucional que estaria a ser violado por ele, ao que se segue a contraposição de ambos (BITTENCOURT, 1997, p. 53). Mas isso é apenas metade da verdade. O que se confronta, de fato, são interpretações a respeito de ambos os textos. Compara-se o sentido que o juiz retira do dispositivo constitucional com o sentido extraído do texto da lei.

Como não são apenas textos, mas interpretações de textos, que são contrapostas, surge um novo problema. Como aferir que o sentido que o juiz extraiu de cada um dos textos é o sentido verdadeiro ou correto? Chega a ser um truísmo afirmar que pessoas diferentes podem chegar a conclusões diferentes derivadas da leitura de um mesmo texto. Quando, por exemplo, uma norma proíbe a condução de veículos em um parque público, algumas pessoas enxergam aí apenas uma proibição do trânsito de carros e caminhões, enquanto outras pessoas podem reivindicar que também charretes e bicicletas estão proibidas. Como, então, definir qual interpretação é legítima?

Alcança-se, mais uma vez, o desafio de estabelecer relações de precedência entre enunciados conflitantes, não mais as próprias normas, porém enunciados que interpretam normas. Quer dizer que, para solucionar este conflito de interpretações, é preciso apelar para regras, máximas, ou diretivas externas aos próprios enunciados interpretativos.

As considerações acima enfatizam uma característica importante do juízo de constitucionalidade. Como assentaram Laurence H. Tribe e Michael C. Dorf (1991, p. 69), “o controle judicial de constitucionalidade é em si uma prática extratextual”.54 No intuito de

solucionar conflitos interpretativos, é preciso que o intérprete vá para fora dos quatro cantos do texto constitucional. Nesses casos controversos, a interpretação inevitavelmente terá de buscar auxílio em recursos que nem são puramente lingüísticos nem estão implícitos no texto. Assim, mostra-se essencial o uso de argumentos políticos,55 ou de argumentos de moral política, para lembrar o termo preferido por Ronald Dworkin. De modo que a correta interpretação dos dispositivos constitucionais – aquela que se mantêm fiel ao sentido do texto – dependerá da argumentação sobre princípios políticos (LYONS, 2000, p. 380).

Existem várias formas de lidar com isso. Uma forma de resolver o conflito de interpretações seria identificar um único sujeito como responsável pela interpretação obrigatória. Assim, em caso de dúvida, valeria sempre a interpretação desse ser supremo. No âmbito do controle de constitucionalidade, tal visão teve seus defensores. Não era outra a proposta de Carl Schmitt ([1931] 1983, p. 249) quando advogava que o guardião da Constituição alemã, ao invés de ser um tribunal, deveria ser o Presidente do Reich. Contudo, essa opção, tomada isoladamente, leva à institucionalização da arbitrariedade. Ela define um critério de força e autoridade, não de validade.56 A não ser que venha acompanhada de alguma crença nas capacidades divinas dessa autoridade, o que parece pouco plausível nas modernas democracias ocidentais, ela simplesmente desobriga este sujeito supremo de seguir qualquer regra que não as suas próprias inclinações. As interpretações valem não porque estão amparadas em boas razões, mas porque são frutos de uma vontade cuja força é superior às demais.57 Contra esta visão pesa sempre a objeção de ser propícia à tirania, seja do Führer, seja das maiorias populares, seja de um tribunal supremo.

55 _{O termo “argumentos políticos” não é aqui utilizado com o sentido de argumentos voluntaristas e alheios ao}

Direito, como ocorre quando se traça uma oposição entre juízes que decidem politicamente e juízes que decidem juridicamente, diante da qual razões políticas são sinônimos de motivos discricionários. Argumentos políticos – ou melhor, argumentos de moral-política – são aqueles que são externos ao texto da Constituição, mas que nem por isso estão menos sensíveis à exigência de justificação racional. Nesse sentido, eles são indispensáveis à fiel interpretação do texto.

56 _{Para Schmitt (1983, p. 90), um pronunciamento que, resolvendo uma divergência de opiniões, define o}

conteúdo duvidoso de uma lei formulada na Constituição não tem a pretensão de convencer a todos do seu resultado, mas sim suprimir a dúvida de um modo autoritário. Nesses casos, é o elemento decisão e não o elemento de respeito às normas constitucionais que prepondera. É por essa razão que, em seu entender, “quando se adotam critérios jurídico-constitucionais interessa mais, e exclusivamente, o quis judicabit, é dizer, a decisão concreta e pessoal do que a pseudonormatividade de uma competência judicial” (cuando se adoptan criterios jurídico-constitucionales interesa más, y exclusivamente, el quis judicabit, es decir, la decisión concreta y personal que la seudonormatividad de una competencia judicial) (SCHMITT, 1983, p. 69).

57 _{O que não significa que nos sistemas jurídicos desenvolvidos não exista uma grande margem de autoridade}

para que as decisões judiciais, independentemente da legitimidade que elas exprimem, devam ser obedecidas (FISS, 1982, p. 755). Contudo, isso é muito matizado no âmbito do controle judicial de constitucionalidade das leis e atos normativos, pois aí o confronto se dá entre dois poderes coordenados do Estado, Judiciário v. Legislativo ou Judiciário v. Executivo. Nesta seara, mais que em qualquer outra, a força das decisões judiciais

Outra alternativa para dito conflito seria apelar para algum critério objetivo que permita diferenciar quais as interpretações aceitáveis e quais as interpretações inaceitáveis. Aqui, novamente, duas fronteiras se abrem. Pode-se optar por um critério procedimental, segundo o qual uma interpretação correta é aquela produzida em conformidade com as condições e exigências de um procedimento previamente determinado, independente de qual o resultado concreto dessa interpretação. Pode-se, também, optar por um critério de correção substancial, segundo o qual uma interpretação é correta quando atinge determinados resultados previamente definidos como valiosos.58

Neste ponto, não cabe analisar qual seja a melhor linha de justificação política que deverá guiar a interpretação constitucional. Pretende-se apenas identificar os problemas envolvidos em juízos de constitucionalidade. São ao menos dois os problemas. Um, pouco controvertido. O juízo de constitucionalidade envolve a aplicação do critério

hierárquico para solucionar conflitos entre normas jurídicas. O outro, fonte de infindáveis

discussões. O juízo de constitucionalidade envolve um problema interpretativo.

Reconhecer a dimensão interpretativa do juízo de constitucionalidade significa aceitar a presença de desacordos, por parte dos intérpretes constitucionais, sobre o fiel sentido do texto constitucional. Essa é uma compreensão que permeia o discurso constitucional moderno desde seus primórdios. Seu enunciado clássico pode ser encontrado na opinião do juiz Joseph Story, da Suprema Corte norte-americana, no caso Martin v.

Hunter’s Lessee, julgado em 1816, quando ele sustentou, com o objetivo de garantir a

uniformidade da interpretação constitucional em todo o território dos Estados Unidos, o poder do Judiciário Federal de rever as decisões sobre a Constituição norte-americana tomadas pelos tribunais estaduais:

Um motivo […] perfeitamente compatível com o mais sincero respeito pelos tribunais estaduais pode induzir a admitir o poder de apelação sobre as suas decisões. Este motivo é a importância, e mesmo a necessidade, de uniformidade das decisões por todo os Estados Unidos […]. Juízes de igual erudição e integridade, em diferentes estados, podem interpretar diferentemente uma lei, ou um tratado dos Estados Unidos, ou mesmo a Constituição: Se não houvesse autoridade revisora para controlar estes julgamentos discordantes e dissonantes, e harmonizá-los dando-lhes uniformidade, as leis, tratados, e a constituição dos Estados Unidos seriam diferentes em diferentes estados, e poderiam, talvez, nunca ter a mesma construção, obrigação,

está ligada ao seu poder de convencimento. Como dizia Hamilton, o Judiciário não tem nem a bolsa nem a espada, só o juízo.

58 _{A distinção apresentada entre correção procedimental e correção substancial de enunciados interpretativos}

inspira-se, em larga medida, na discussão de John Rawls (1997, p. 90-92) em torno do conceito de justiça procedimental pura – que o autor diferencia dos conceitos de justiça procedimental perfeita e da justiça procedimental imperfeita.

ou eficácia, em quaisquer dois estados.59 _{(apud PAULSON, 2003, p. 226, tradução}

livre)

Isso cria um enorme desafio. Torna-se irremediável enfrentar aquilo que Stanley Fish (1982, p. 551) qualificou como a questão central da prática jurídica: “Qual é a fonte da autoridade interpretativa?” Quais os padrões e referenciais que permitem dizer que um enunciado interpretativo é melhor ou mais acertado do que outro? Em que bases pode-se afirmar que uma decisão judicial é arbitrária e outra é razoável? Enfim, é preciso buscar as “regras disciplinadoras” da interpretação, que constrangem o intérprete e constituem os

standards através dos quais a correção de um enunciado interpretativo deve ser julgada (FISS,

1982, p. 744).

Mas não só isso. Defender que o juízo de constitucionalidade lida com um conflito de interpretações requer uma série de considerações complementares. Em primeiro lugar, porque se pode discutir se realmente a aplicação das normas constitucionais envolve autênticos problemas interpretativos. Em segundo lugar, porque se pode questionar a possibilidade de solucionar problemas interpretativos objetivamente. É o caso de enfrentar, ainda que superficialmente, essas duas objeções.

A primeira objeção poderia ser entendida de duas formas. Por um lado, como uma afirmação de que problemas interpretativos genuínos não existem, o que existe são simplesmente pessoas mal informadas e despreparadas, que obscurecem questões no fundo claras e incontroversas. Tal entendimento, difundido por uma jurisprudência mecânica e formalista, baseia-se num modelo dedutivo de aplicação do Direito. De acordo com ele, a decisão, em qualquer caso jurídico, infere-se logicamente das normas vigentes, unidas a conceitos jurídicos por certo pressupostos e a proposições empíricas. Como todos os casos são tais que uma única decisão correta é conclusivamente determinada por uma regra de Direito já existente, a qual o juiz é estritamente obrigado a aplicar, só existem duas causas para decisões judiciais desconformes à lei. A falta de conhecimento dos fatos por parte do juiz. O que poderia levá-lo a escolher a norma desajustada ao caso, pois a seleção da norma pertinente depende do pleno conhecimento das circunstâncias fáticas envolvidas. A incompetência do

59 _{“A motive […] perfectly compatible with the most sincere respect for state tribunals, might induce de grant of}

apellate over their decisions. That motive is the importance, and even necessity, of uniformity of decisions throughout the whole United States […] Judges of equal learning and integrity, in different states, might differently interpret a statute, or a treaty of the United States, or even he constitution itself: if there were no revising authority to control these jarring and discordant judgements, and harmonize them into uniformity, the laws, the treaties, and the constitution of the United States would be different in different states, and might, perhaps, never have precisely the same construction, obligation, or efficacy, in any two states”. (apud PAULSON, 2003, p. 226)

julgador, pois, conhecidos suficientemente os fatos, uma decisão infeliz só poderia ser conseqüência do desconhecimento dos conceitos e das normas jurídicas vigentes.

As razões do insucesso dessa objeção são de todo evidentes. Basta constatar, como faz Robert Alexy (1995, p. 37), que ela não leva em conta a vagueza da linguagem do Direito; a possibilidade de conflitos e colisões de normas; a existência de lacunas no Direito; e a possibilidade, não completamente excluída na maior parte dos sistemas legais, da ampliação do Direito ante o texto de uma norma.

Por outro lado, essa primeira crítica pode ser vista como uma afirmação de que os problemas interpretativos, embora existam nos juízos de constitucionalidade, são tão raros que não são dignos de nota. Sem embargo, mesmo que essa objeção tenha algum fundamento, o que não é de modo algum incontroverso (FISH 1982), ela não atinge o propósito aqui enunciado. Se é que alguém ousaria afirmar que cláusulas sumamente importantes da Constituição de 1988 como, por exemplo, as que dizem que “todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza” (art. 5º, caput) ou que “ninguém será submetido a tortura nem a tratamento desumano ou degradante” (art. 5º, III)não estão sujeitas a compreensões divergentes, certamente, a expressão “não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir (…) direitos e garantias individuais” (art.60, IV, § 4, CRFB/88) está. Ao menos, todos aqueles que viram algum sentido nas perguntas apresentadas no início da segunda seção deste capítulo devem ter concordado com isso.

A segunda controvérsia invoca questionamentos de maior profundidade. Nesse caso, muito embora os críticos aceitem a existência de uma genuína questão interpretativa, eles negam a possibilidade de solucioná-la. Ou, pelo menos, de resolvê-la objetivamente, mediante critérios outros que não as preferências subjetivas do intérprete: seja porque um texto admite inúmeros sentidos, e assim é impossível falar de uma interpretação como verdadeira, boa ou correta e de outra como falsa, errada ou má; seja porque um conflito de interpretações só pode ser resolvido com apoio em metacritérios morais, e na seara dos enunciados morais não é possível falar em objetividade.

Existem várias razões plausíveis para rejeitar essas duas críticas (AARNIO; ALEXY; PECZENIK 1981; BARBER, 1984, p. 13; DWORKIN, 1978, p. 279-290; 2000, p. 251-266; 1996a; FISS 1982; HABERMAS, 2004, p. 267-310; MICHELMAN 1986b; PERRY, 1992, p. 244). Entretanto, a análise aprofundada dessas razões demandaria um

trabalho à parte. Por conseguinte, proceder-se-á à exposição de apenas algumas delas.60 O argumento central contra essas críticas, a seguir exposto, é que elas incorrem naquilo que Ronald Dworkin (1996a, p. 127) chamou “falácia arquimediana”.61 Elas supõem que existe algum jeito de julgar uma proposição normativa por uma forma outra que não por meio de argumentos normativos substantivos. Tais objeções imaginam estar abordando seu objeto de crítica desde algum ponto externo a esse objeto, enquanto, para que façam sentido, estão obrigadas a falar do interior do próprio domínio que almejam criticar.62

Nesse contexto, pode-se aduzir, contra a primeira versão da crítica – identificada por alguns como niilista ou desconstrutivista63 _{(FISS, 1982, p. 741) –, que uma} demonstração concreta de que um texto pode possuir qualquer significado que o intérprete a ele queira atribuir, se quiser ter algum sentido prático, é paradoxalmente dependente de alguma noção sobre o que é verdadeiro, real, valioso ou apropriado.64 Quando uma pessoa

60 _{Uma dessas razões diz com o próprio sentido de algo que se possa chamar reforma constitucional. A própria}