Nas ações de wrongful birth

Também quanto ao nexo causal há dificuldades assinaláveis, a começar no caso das ações de wrongful birth.

Ao invés das lesões pré-natais, nas ações de wrongful o médico não causa a deficiência ou malformação nem esta sequer é curável. O facultativo responde porque, ou omitiu a prescrição dos exames necessários, ou interpretou-os erradamente, ou não informou os pais do resultado.

A deficiência, portanto, não pode atribuir-se ao médico, sendo antes resultado da “lotaria genética”, na pitoresca expressão que corre na literatura. Dito de outro modo, com O. CAYLA-Y. THOMAS, a respeito do caso Perruhe:

“(…) il est difficilement niable que la faute médicale n’est pas, en elle-même, la source du handicap: si la rubéole avait été correctement décelée, elle n’en aurait pas por autant éte moins nocive pour la santé du foetus […]. L’absence de faute médicale n’aurait donc en rien modifié le risque majeur de handicap pour l’enfant q'est, scientifiquement, dû à la seule rubéole contractée par la mère”329

.

Por este motivo, mesmo admitindo a grave deficiência da criança como dano, sempre teria de recusar-se o nexo de causalidade entre o erro médico e aquela, já que a causa da enfermidade é natural ou biológica.

Exceção a este raciocínio constituirá, porventura, o falso diagnóstico pré- implantatório. Nessa situação, o médico não se limita a omitir a informação aos progenitores, contribui diretamente para a conceção da criança a partir da qual se desenvolve a

328

STRETTON, Dean, The birth torts: Damages for wrongful birth and wrongful life, Deakin Law Review, vol. 10, n.º 1, p. 356, em http://www.deakin.edu.au/buslaw/law/dlr/docs/vol10-iss1/vol10-1-16.pdf

329

deficiência330, embora na verdade o problema biológico que lhe dá causa se contenha no material genético selecionado.

Assim, mantém-se a dúvida sobre o nexo causal. O problema ultrapassa-se, porém, nas wrongful birth actions, porque a ligação entre o erro médico e o dano passa pelo direito que consideramos ter sido aqui violado, o direito dos pais a obter informação sobre o planeamento familiar. Na verdade, com o falso diagnóstico é violado o direito de autodeterminação dos pais, direito geral de personalidade abrangido pela tutela do art. 70.º do Código Civil. Da lesão deste direito nasce a obrigação de indemnizar os danos não patrimoniais resultantes da lesão do direito a se, bem como os que decorrem da surpresa e sofrimento de ter um filho deficiente. Além destes, os danos de natureza patrimonial emergentes das despesas extraordinárias causadas pela deficiência.

A asserção, que parece inabalável, é confrontada com a chamada causalidade

hipotética, que poderá contrariar, diz-se, o fluxo normal do nexo causal. É que, à partida, não

é garantido optarem os progenitores por não procriar, ou a grávida por abortar, caso o médico cumpra o dever de informar. Vale dizer que não é seguro evitarem-se os danos, caso o diagnóstico fosse correto, pois cabe à mãe a decisão de abortar e sempre pode avançar com a gestação apesar da deficiência. Assim, “el curso causal que llevaria a evitar el daño es, por tanto, una mera hipótesis”331

.

Outra variante do raciocínio, negando a causalidade, passa pela doutrina alemã do

comportamento alternativo lícito332, sustentando, embora admita o nexo, que o médico poderá provar que a gestante teria optado por não abortar (ou os progenitores, por conceber), mesmo que ele tivesse cumprido o seu dever.

Nenhuma destas ideias surge como terminante. Por um lado, podemos também aqui acolher uma presunção fundada em critérios de probabilidade (more probable than not), inferindo como razoável uma conduta dos progenitores contrária ao nascimento da criança deficiente. Por outro lado, recusando a presunção, poderemos aceitar a causalidade perante a prova positiva do comportamento razoável dos pais (a não procriação).

A ideia do comportamento lícito alternativo, salientemos, não conduz necessariamente à exclusão do nexo causal. Tal figura, entre nós apelidada de causa virtual do dano333, respeita ao concurso de causas do mesmo dano, dizendo-se existir “uma causa real, efetiva, do dano; e, ao lado dela, um facto que teria produzido o mesmo dano, se não operasse a

330

Neste sentido, PRIETO, PANTALEON, apud MORILLO, A. M.¸ La responsabilidad médica…, p. 469.

331

MORILLO, ibidem, p. 473.

332

Mencionada por RAPOSO, V. L, Responsabilidade médica, p. 91.

333

causa real”334

. A causa virtual, podendo ser um facto real ou hipotético, viria sempre a produzir o dano em momento posterior àquele em que operou a causa real.

Ora bem, a solução geralmente aceita é a da irrelevância da causa virtual, a não ser nos casos em que a lei prevê presunções de culpa, afastando em tal situação a culpa do agente, não o nexo de causalidade335.

Aqui chegados, relembremos que o bem jurídico lesado, em wrongful birth, é o direito à autodeterminação ou, se preferirmos, o da liberdade procriativa, e este é irremediavelmente lesado com o falso negativo. Existindo lesão, haverá lugar a reparação. A esta luz, não parece de aceitar qualquer relevo, positivo ou negativo, do facto relativo à causavirtual, pelo que se discordaremos talvez de G. OLIVEIRA, quando afirma que:

“se o médico executa mal um DPN, produz um falso negativo […] pode dizer-se que a conduta culposa do médico foi a causa do nascimento com a deficiência grave que não foi diagnosticada. As dificuldades da prova situam-se, portanto, na demonstração de que, com alta probabilidade, a grávida teria pedido a interrupção da gravidez […]. Não se verifica um nexo de causalidade se se puder provar que a grávida não teria nunca pretendido a IVG […]”336

.

Deste modo, pensamos, haverá sempre nexo de causalidade, tendo a prova da causa

virtual, quando muito, reflexos no quantum indemnizatório337.

Lembremos, entretanto, a teoria da perda de chance, para a qual o dano liga-se à perda de oportunidade, não à oportunidade perdida. A ideia pode ser interessante no capítulo do nexo de causalidade, facilitando a aceitação deste em casos mais duvidosos, como quando não existe propriamente falso negativo. É o que sucede quando o médico não prescreve os exames necessários. Aí não pode afirmar-se que o nascimento com deficiência resultou da falta de informação, pois não sabemos se o exame permitiria detetar a patologia. O que existe é a privação da possibilidade de aceder à informação, ou seja, a perda da chance, como salienta V. RAPOSO338.

Em todo o caso, considerando a evolução dos meios de diagnóstico genético, podemos certamente aceitar que a generalidade dos exames clínicos tem o grau de precisão necessário e

334

VARELA, A., Ibidem.

335

Assim, nos arts. 491.º, 492.º, 493.º, n.º1, do Código Civil.

336

OLIVEIRA, Guilherme, O Direito do Diagnóstico, p. 12-13.

337

Assim, VICENTE, M. N., Algumas reflexões, p. 123. Também para MORILLO, A. M., é indiferente a prova da reação dos pais perante a informação, Ob. Cit., p. 476.

338

suficiente. Donde, poder presumir-se, em princípio, que a omissão do exame constitui causa direta da lesão do direito à informação.