NOÇÕES TEÓRICAS SOBRE O NOVO INSTITUCIONALISMO E SUA ÓTICA JUDICIÁRIA

O paradigma neoinstitucional surge a partir da década de 1970 como um movimento de dupla rejeição: à ausência de cientificidade do Antigo Institucionalismo56 e ao esvaziamento do contexto institucional nas abordagens comportamentalistas (PERES, 2008). DiMaggio e Powell (1991, p.2) criticam as respostas abstratas e sem potencial explicativo dos antigos institucionalistas, esclarecendo que o Novo Institucionalismo ―is not merely a return to scholarly roots, but an attempt to provide fresh answers to old questions about how social choices are shaped, mediated, and channeled by institutional arrangements‖57

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De outra parte, as críticas ao comportamentalismo agrupam-se na sua insuficiência analítica para explicar as várias dimensões do fenômeno político, visto que o comportamento individual é apenas uma delas; no seu ecletismo teórico que acarretou perda de foco e de demarcação científica; na impossibilidade de análise quantitativa de todas as variáveis associadas ao fenômeno político (DAHL, 1961; PERES, 2008); e na ausência de eficácia dos mecanismos de agregação de interesse, em virtude da complexidade humana (IMMERGUT, 2007). Assim,

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Na obra original, os autores se referem aos Ministros da Suprema Corte norte-americana, mas o raciocínio exposto é aplicável a todos os juízes.

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Sugestão de tradução: agem de maneira que reflete quem são e em que eles acreditam.

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Sugestão de tradução: todo comportamento político deve ser explicado com alguma referência a valores, atitudes ou personalidades individuais.

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Em sentido contrário, ao menos no novo institucionalismo sociológico, de que a distinção entre ―antigo‖ e ―novo‖ é inocente e ignora as continuidades teóricas e empíricas: Selznick (1996).

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Sugestão de tradução: não é meramente um retorno às raízes acadêmicas, mas uma tentativa de fornecer novas respostas a velhas perguntas sobre como as escolhas sociais são moldadas, mediadas e canalizadas por arranjos institucionais.

qualquer tentativa de elucidar o comportamento individual com referência exclusiva a interesses pessoais será inevitavelmente incompleta, pois ―institutional settings are an omnipresent feature of our attempts to pursue a preferred course of action‖58

(CLAYTON; GILLMAN, 1999, p.3). Não é possível imaginar o comportamento político – ou, aliás, qualquer comportamento humano propositivo – sem uma referência explícita ou tácita ao contexto institucional que lhe dá forma, direção e significado (CLAYTON; GILLMAN, 1999).

Conquanto apresente essas discordâncias, o Novo Institucionalismo não rejeita completamente as tradições predecessoras. Ao contrário, compreende um esforço de conjugação de alguns focos de pesquisa dessas correntes com os desenvolvimentos contemporâneos em teoria e método. Em linhas gerais, Peres (2008) argumenta que foi resgatada a centralidade das instituições na explicação do fenômeno político - contribuição do Antigo Institucionalismo; e mantido o rigor teórico-metodológico e a orientação empírica, dos estudos do Behaviorismo.

O termo ―Novo Institucionalismo‖ foi cunhado pelos cientistas políticos March e Olsen com o artigo ―The New Institutionalism: Organizational Factors in Political Life‖ publicado na The American Political Science Review, em 198459, contudo as primeiras obras são identificadas no campo da Economia (PERES, 2008), com os estudos sobre o paradoxo da tomada de decisões coletivas no Congresso norte- americano, em que os pesquisadores notaram que as decisões congressistas não correspondiam necessariamente à soma dos interesses pessoais de seus integrantes. Assiste-se, portanto, inicialmente nas academias norte-americanas, mas com posterior e significativa contribuição europeia, ao retorno da primazia analítica das instituições como variáveis explicativas do fenômeno político (NASCIMENTO, 2009; DURIC, 2011).

No campo da Ciência Política, Nascimento (2009) qualifica o Novo Institucionalismo como uma das maiores influências teórico-metodológicas contemporâneas, sendo que Peres (2008) credita-o como atual paradigma hegemônico nesse mesmo ramo científico. No centro desses predicados, uma nota diferencial merece ser destacada: a refutação das visões extremistas, tanto do sujeito absolutamente autônomo e indiferente às estruturas sociais quanto do sujeito

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Sugestão de tradução: os contextos institucionais são uma característica omnipresente de nossas tentativas de perseguir um curso de ação escolhido.

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passivo exclusivamente sujeitado pelas instituições. O Novo Institucionalismo reconhece a complexidade das relações dentro e entre as instituições (DURIC, 2011), havendo, ainda, a necessidade de combinar a capacidade dos indivíduos de transformarem a ação institucional sobre os resultados políticos, sociais e econômicos, já que as instituições são produtos da ação humana (AGUIRRE; MORAES, 1997; STEINMO; THELEN, 1992; IMMERGUT, 2007; MARCH; OLSEN, 2008). Peter Hall e Rosemary Taylor (2003) resumem este qualificador do Novo Institucionalismo: o estudo sobre a natureza altamente interativa (caráter relacional) das relações entre as instituições e a ação individual, na qual cada polo constitui o outro.

Entretanto, essa natureza interativa não é equipotente, pois os novos institucionalistas atribuem maior peso à ação institucional. Goodin (1996) e Nascimento (2009) afirmam que os agentes individuais e os grupos perseguem seus interesses em um contexto coletivamente constrangido (constraints) por instituições. Por esse mecanismo articulado, as instituições agiriam exteriormente, constrangendo/restringindo os indivíduos, gerando, ao longo do tempo, interiorização/conhecimento das instituições como cursos possíveis de ação (PERES, 2008). Em uma abordagem judiciária neoinstitucionalista, constata-se que o Estado, ao vedar (constraint), em regra, a autotutela, conforme esclarecido no capítulo anterior, dispôs de um conjunto de órgãos públicos específicos institucionalizados para a função jurisdicional, o que, nesta lógica, representa o Judiciário como curso de ação possível para a solução de conflitos (interiorização nos sujeitos e na própria ordem normativa).

Nesse raciocínio, as instituições não são elementos neutros, adaptáveis mecanicamente às mudanças sociais ou aos ajustes de continuidade ou preservação da divisão de poderes estatais (NASCIMENTO, 2009). Para Canotilho (2013), os esquemas organizatório-funcionais estabelecidos nas Constituições não são neutros, pois referenciam o paralelogramo das forças politicamente atuantes e a necessidade de equilíbrio entre os vários poderes do Estado. Com isso, o comportamento político e os resultados políticos somente podem ser compreendidos no contexto das instituições nas quais eles ocorrem (STEINMO, 2001; MARCH; OLSEN, 2008). Ademais, as instituições não são meros instrumentos que podem ser manipulados pelos indivíduos para servir aos seus interesses, pois, uma vez criadas, adquirem autonomia social (LECOURS, 2005).

Dessa maneira, os novos institucionalistas ponderam que as instituições não são meros reflexos de forças sociais, tampouco instrumentos neutros, porque o simples fato de que instituições podem, elas mesmas, afetar os resultados políticos denota que elas possuem vida própria (NASCIMENTO, 2009). O Novo Institucionalismo defende a ideia de que as instituições representam uma força autônoma dentro da Política, e que seu peso pode ser sentido tanto sobre a ação quanto sobre os resultados (SMITH, 1988), o que as conceitua não apenas como variáveis intervenientes, mas, sobretudo, como variáveis independentes no fenômeno político60. Esta mesma conclusão é aplicável à abordagem judiciária neoinstitucionalista, instigando que os cientistas políticos reconheçam a centralidade das instituições jurídicas e políticas como forças independentes no processo de decisão de juízes (CLAYTON, 1999).

Considerando-se o Estado Democrático de Direito, percebe-se que a democracia política depende não somente da economia e das condições sociais, mas também do desenho das instituições políticas (MARCH; OLSEN, 2008)61. O Executivo, o Legislativo, o Judiciário são arenas para as forças sociais contraditórias e, ao mesmo tempo, uma ―coleção de procedimentos e estruturas de operação- padrão que definem e defendem interesses; elas são atores políticos em si‖ (MARCH; OLSEN, 2008, p. 127). O argumento de que as instituições podem ser tratadas como atores políticos decorre de uma reivindicação de coerência e de autonomia institucionais. Esta postura intelectual é necessária, a fim de tratar as instituições como tomadoras de decisões políticas, visto que, no caso particular dessas funções estatais, essa conotação política é a atribuição de sentido aos valores públicos (FISS, 1979) para a execução do bem comum conforme o desenho constitucional atribuído a cada uma dessas arenas.

Os defensores deste pensamento explicam que as instituições representam a principal fonte das mais importantes variações políticas (DURIC, 2011) ou, como afirmam March e Olsen (2008, p.121-122): "A maioria dos principais atores nos sistemas econômicos e políticos modernos são organizações formais e as instituições da lei e da burocracia ocupam um papel dominante na vida

60 _{March e Olsen (2006) relembram que, dado o caráter relacional ―instituição-instituição‖ e ―indivíduo-}

instituição‖, essa autonomia é parcial.

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Para Duric (2011), a maioria dos estudos que exploram as transformações democráticas pós- comunistas (ou ditatoriais) se concentram no desenho institucional e no cenário sócio-econômico, que são considerados como variáveis fundamentais na emergência do sistema democrático, o que reforça a atualidade do Novo Institucionalismo.

contemporânea". As instituições representam uma variável crítica no estudo das Políticas, uma vez que as instituições, a seu cargo, implementam-nas, bem como, oportunamente, também as modificam (tanto por novas regras como por novas interpretações sobre as existentes) (LECOURS, 2005; DURIC, 2011).

Por conseguinte, o argumento teórico central do Novo Institucionalismo é que as instituições moldam a ação e, precisamente, na Ciência Política, a ação não ocorre no vácuo institucional (LECOURS, 2005). No entanto, os neoinstitucionalistas não são unânimes a respeito da forma e da extensão da análise institucional, de maneira que o Novo Institucionalismo é uma escola não unificada e, em alguns temas, não coerente, posto que, tendo se desenvolvido em diversos ramos científicos, culminou em uma relativa heterogeneidade metodológica e epistemológica (IMMERGUT, 2007; NASCIMENTO, 2009; GUIZARDI; LOPES, M.; CUNHA, M.L., 2015).

Existem tantos "novos institucionalismos" quanto há disciplinas de ciências sociais (DiMAGGIO; POWELL, 1991; LECOURS, 2005). Entretanto, as pesquisas mais significativas, nos últimos cinquenta anos, sob esse paradigma encontram-se na Economia, na Teoria das Organizações, na Ciência Política, na História e na Sociologia (DiMAGGIO; POWELL, 1991; PERES, 2008).

A orientação econômica da abordagem neoinstitucionalista consiste no desenvolvimento de uma análise que englobe a teoria econômica e a existência de instituições. Apesar de Richter (2005, p.163) afirmar que ―institutions matter for economic performance is an old and inherently plausible intellectual position‖62

, os estudos da economia neoclássica seguiram modelos estritamente matemáticos e abstratos, de maneira que em tais análises o quadro institucional quase sempre foi tomado como dado e, em muitos casos, até mesmo foi completamente omitido (NABLI; NUGENT, 1989). Em reação à falta de empiria e de um conceito de instituição no âmbito de relevância da teoria econômica ortodoxa, foi desenvolvida, sobretudo, a partir de 1970, a ―Nova Economia Institucional‖63

(NEI), vertente

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Sugestão de tradução: a importância das instituições para o desempenho econômico é uma posição intelectual antiga e intrinsecamente plausível.

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Neste ponto, Théret (2003) esclarece que a Nova Economia Institucional é apenas uma variante do novo institucionalismo na Economia (vertente do institucionalismo de escolha racional), havendo ainda a Economia das Convenções (vertente do institucionalismo sociológico na Economia) e a Teoria da Regulação (vertente do institucionalismo histórico na Economia).

neoinstitucionalista na Economia64 (CARVALHO, C.; VIEIRA; SILVA, S.M., 2012; CAVALCANTE, 2014).

Nessa perspectiva, as instituições são um conjunto de restrições (―regras do jogo‖65

) humanamente concebidas que governam as relações entre pessoas e grupos, estruturando suas interações políticas, econômicas e sociais (NABLI; NUGENT, 1989; NORTH, 1991). Essas restrições tanto podem ser formais (Constituição, leis, contratos, organizações, mercados) como informais (códigos de conduta, costumes, tabus). Contudo, a hipótese genérica da NEI é que ―institutions are transaction cost-minimizing arrangements which may change and evolve with changes in the nature and sources of transaction costs and the means for minimizing them‖66

(NABLI; NUGENT, 1989, p.1336).

Assim, o papel das instituições no domínio econômico é a redução dos custos de transação existentes, assim entendidos como os custos para atingir um objetivo. Neste sentido, Langlois (1986) admite que os custos de transação não são apenas mediados pelas estruturas de mercados, mas há a participação de uma variedade de instituições econômicas e sociais. Em acréscimo, Williamson (2005), ao adotar os supostos da racionalidade limitada dos indivíduos e o oportunismo como constituintes da ação individual67, qualifica as instituições como complementos cognitivos.

No entanto, há de se ressalvar que a Nova Economia Institucional não é um corpo homogêneo e monolítico de conhecimento (tampouco nas demais variantes do Novo Institucionalismo na Economia), havendo diversas explicações econômicas para as instituições, as quais compõem variadas abordagens com suas próprias técnicas e conceitos (NABLI; NUGENT, 1989; DiMAGGIO; POWELL, 1991;

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Para aprofundamento da evolução do campo da Nova Economia Institucional, consultar Richter (2005).

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Apesar de essa concepção ser a mais difundida, institucionalistas econômicos contemporâneos como Hodgson (2001) definem instituições como regras, restrições, práticas e ideias que podem, algumas vezes e de certo modo, moldar propósitos e preferências dos indivíduos em alguma maneira.

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Sugestão de tradução: Instituições são arranjos de minimização de custos de transação que podem mudar e evoluir com mudanças na natureza e fontes dos custos de transação e nos meios para minimizá-los.

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Para Williamson (2005), a racionalidade limitada é a condição cognitiva por meio de que os atores humanos buscam ser racionais, mas apenas conseguem sê-lo de forma limitada, pois não conseguem prever todos os resultados possíveis em uma relação ou formular respostas diante das imprevisíveis eventualidades; por outro lado, o oportunismo corresponde à assimetria das informações, informações incompletas entre os indivíduos de uma relação, além da possibilidade de busca de interesses próprios com astúcia, mentiras, trapaças e roubos.

RICHTER, 2005)68. Nisto, apesar de a NEI ter argumentos apropriados à compreensão do comportamento individual do sujeito que busca o Judiciário para atingir um fim69, essa abordagem mostra-se congruente à avaliação da ―economic efficiency and distributional implications‖70

das instituições (NABLI; NUGENT, 1989, p.1335), o que não é o foco da presente pesquisa.

No âmbito da Sociologia, Théret (2003) indica um mesmo paralelismo (tripartite) no desenvolvimento de estudos com viés neoinstitucionalista, porém, sem contornos precisos e claros, haja vista a pluralidade de correntes. Acentua, por outro lado, a representatividade do paradigma desenvolvido na Ciência Política. O mesmo sucedeu no campo da História, que não desenvolveu estudos autônomos no Novo Institucionalismo, sendo, muitas vezes, uma variação dentro das demais ciências. Por fim, as produções em Teoria das Organizações, igualmente, não detêm especificidade para a proposta deste trabalho.

De toda forma, é possível sustentar haver tanto na Ciência Política como na Economia e na Sociologia, um mesmo desenvolvimento básico do institucionalismo, dividido em três grandes correntes, cada uma com sua própria genealogia (THÉRET, 2003). Citando DiMaggio e Powell (1991), tais formulações comungam do mesmo ceticismo a respeito das concepções atomísticas dos processos sociais e da crença difusa de que as instituições e os processos sociais são importantes. Há, em síntese, trabalhos que partem ou da diversidade dos institucionalismos presentes nas diversas disciplinas (DiMAGGIO; POWELL, 1991; THÉRET, 2003) ou, ao contrário, de sua variedade no interior de uma mesma disciplina (HALL; TAYLOR, R., 2003).

Para os fins desta pesquisa, lastreada na Ciência Política, será considerada a existência de três correntes dentro da mesma disciplina para fins de compreensão da abordagem neoinstitucional judiciária. Justifica-se a escolha da Ciência Política por duas razões principais: ser o campo científico de maior produção e desenvolvimento teórico no prisma do Novo Institucionalismo, bem como ter grande conformidade aos estudos sobre organização e funções estatais.

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Um rol de exemplos dessa variedade são as obras de: Coase (1937, 1984), Williamson (1985, 2005), North (1991), Tsebelis (1998), Olson (2002) e Granovetter (2007).

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Neste particular, há, no cenário brasileiro, a contribuição de Armando Pinheiro (2009), que apresenta a importância e discute a capacidade do Judiciário em garantir a autoridade das leis, por meio das quais os indivíduos estruturam suas atividades econômicas e resolvem suas contendas (lógica de incentivo e de punição); Costa Júnior (2007); Yeung e Azevedo (2010, 2012).

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Destarte, nessa ausência de pensamento unificado dentro da própria Ciência Política, Peter Hall e Rosemary Taylor (2003), com contribuições em DiMaggio (1998), Thelen (1999), Steinmo (2001) e Lecours (2005) identificam, ao menos, três métodos de análise ou variações71: Novo Institucionalismo de Escolha Racional, Novo Institucionalismo Sociológico e Novo Institucionalismo Histórico72. Todas essas correntes buscam elucidar o papel desempenhado pelas instituições na determinação de resultados políticos e sociais; diferem na intensidade e na forma como as instituições afetam as posições e decisões dos atores políticos individuais (LIMA, L.; MACHADO, C.; GERASSI, 2015). Neste mesmo sentido, Immergut (2006) afirma não haver contradição em colocar sob o mesmo rótulo as abordagens variadas, pois elas têm o núcleo comum de retomada das instituições e abandono da eficiência da ação política.

Com efeito, apesar das diferenças metodológicas e epistemológicas, muitos autores (IMMERGUT, 2007; NASCIMENTO, 2009; LIMA, L.; MACHADO, C.; GERASSI, 2015) defendem a existência de um núcleo teórico comum, pois todas as versões consideram a instituição como a mais importante variável explicativa do fenômeno político. Então, essas tradições teóricas representam um movimento plural, heterogêneo e, indubitavelmente, diferenciado, em que as diferenças não se mostram tão importantes como parecem (THELEN, 1999). Essa versatilidade teórica e analítica antes de conduzir a raciocínios paradoxais e antitéticos revela que há tantos modos de conduzir a análise institucional quanto há formas de examinar a ação e o resultado da Política (NASCIMENTO, 2009). Logo, o Novo Institucionalismo em grande medida oferece enorme capacidade de compreender o fenômeno político em seus mais distintos aspectos73.

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Duric (2011) aponta a ausência de uniformidade nas nomenclaturas, tendo sido importante optar neste trabalho pela tradicional classificação de Peter Hall e Rosemary Taylor (2003). Por exemplo, Peters (2001) apresenta sete versões do Novo Institucionalismo: historical, rational choice,

sociological, normative, empirical, interest representation e international institutionalism. Além disso,

Hay (2006) e Ansell (2006) teorizam, respectivamente, o constructivist institutionalism e o network

institutionalism. Immergut (2007) traz classificação tripartite, mas sem incluir expressamente o viés

sociológico: Novo Institucionalimo na Teoria das Organizações, Novo Institucionalismo de Escolha Racional e Novo Institucionalismo Histórico.

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DiMaggio (1998) chama, respectivamente, de Rational-Action Neoinstitutionalim, Social-

Constructionist Neoinstitutionalism, Mediated-Conflict Neoinstitutionalim. 73

Duric (2011, p.86), seguindo orientação de Parsons (1995), ratifica: ―A closer scrutiny of political action calls for adoption of a particular orientation which is inherently multi-method, multidisciplinary, problem-focused, concerned to map the contextuality of the policy process, policy options and policy outcomes‖. Sugestão de tradução: Um exame mais aprofundado da ação política exige a adoção de uma orientação particular que seja inerentemente multi-método, multidisciplinar, orientada pelo

Para tanto, Peter Hall e Rosemary Taylor (2003) propõem romper o pensamento estanque dessas três escolas, fomentando os intercâmbios. Não se busca uma fusão grosseira das posições desenvolvidas por cada uma dessas escolas, mas a construção de diálogos e pontes teórico-metodológicas. Afinal, ―Nenhuma dessas escolas parece ir em má direção, ou ter em sua base postulados profundamente errôneos‖ (HALL; TAYLOR, R., 2003, p.220). Geralmente, desenvolvem explicação parcial das forças ativas de uma situação dada ou exprimem dimensões diferentes do comportamento humano e do impacto das instituições (HALL; TAYLOR, R., 2003). É nesses termos, por exemplo, que o comportamento de um sujeito pode ser influenciado simultaneamente pelas estratégias prováveis de outros sujeitos e pela referência a um conjunto familiar de modelos morais e cognitivos, cada fator estando associado à configuração das instituições existentes (GILLMAN, 1999; HALL; TAYLOR, R., 2003).

Para Théret (2003), esses intercâmbios ensejam uma posição ―mediana‖, em torno da qual se dirigem certos aspectos de cada corrente, promovendo uma concepção das instituições e de sua eficácia social mais rica, mais heurística, do que aquela privilegiada em cada polo específico das variações do Novo Institucionalismo. Essa metodologia requer que cada vertente procure responder aos problemas colocados por seus ―concorrentes‖ a partir de seu próprio arcabouço teórico, pois somente com respostas alternativas para questões idênticas é que as comparações científicas entre as versões do Novo Institucionalismo podem ser estabelecidas (THÉRET, 2003).

Dessa forma, ficam rechaçadas as críticas de DiMaggio (1998) e Lecours (2005), pois, ainda que acarrete esforços o exercício de maior diálogo entre as variantes do Novo Institucionalismo, porquanto subjacentes a tradições intelectuais essencialmente distintas, não se torna problemático por não se pretender uma síntese, sequer, grosseira. Esse ponto focal representa a topografia evolutiva das pesquisas neoinstitucionais recentes (THÉRET, 2003).

No que toca à abordagem judiciária pretendida nesta pesquisa, a natureza complexa das relações e implicações inerentes à função jurisdicional recomenda a transitividade entre as correntes do Novo Institucionalismo. Afinal, tanto Judiciário é provocado para oferecer jurisdição por outras instituições, grupos ou pessoas

problema, preocupada em mapear a contextualidade do processo político, das opções políticas e dos resultados de políticas.

individualmente, em situação de conflitos (interesses variados e/ou contraditórios), como, inclusive, no próprio desdobramento do exercício da função judicante, toda essa gama de instituições e sujeitos em lide mantém-se em interação. Dessa forma,