O NOVO INSTITUCIONALISMO HISTÓRICO E SEUS APORTES À PERSPECTIVA JUDICIÁRIA

O estudo das instituições na vertente histórica igualmente foi retomado na década de 1970, com novas e mais características epistemológicas e analíticas. Sanders (2006, p.41) contextualiza que as falhas e as vulnerabilidades demonstradas no crescimento econômico pós-segunda Guerra Mundial, dentre outros argumentos históricos delineados no tópico 3.2, incitaram muitas dúvidas de cunho histórico: ―why had those institutions been created, how had they evolved to reach this point, and why were they no longer adapting successfully to changing needs?‖103 e ―how did the different sets of national institutions differ in the way they accommodated to the new economy of the late twentieth century?‖104

.

As instituições, por conseguinte, evidenciam-se como elementos centrais para uma análise histórica, visto que o comportamento político sucede em ambiente mediado e restringido por elas, ainda que não sejam os únicos fatores que interfiram no resultado político (STEINMO; THELEN, 1992; STEINMO, 2001). As instituições são artefatos da história e do processo civilizatório, por isso, a relevância do contexto gerado historicamente para explicar as condutas dos indivíduos e grupos, suas relações e o funcionamento dentro, perante e entre instituições (IMMERGUT, 2007). Neste viés, Duric (2011) ratifica que as instituições são uma expressão de um particular contexto sociopolítico, em que ambos não podem ser examinados separadamente.

Para o Novo Institucionalismo Histórico, instituição é o conjunto de protocolos, normas e convenções oficiais e oficiosas inerentes à estrutura organizacional da comunidade política ou da economia política (HALL; TAYLOR, R., 2003). Neoinstitucionalistas históricos tendem a associar as instituições às estruturas formais e às regras ou convenções editadas por elas (exemplo: IMMERGUT, 2007)105. Nesse espectro, podem variar das regras de uma ordem constitucional ou dos procedimentos habituais de funcionamento de uma organização até as

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Sugestão de tradução: Por que essas instituições foram criadas, como evoluíram para chegar a esse ponto e por que elas não estavam mais se adaptando com sucesso às necessidades em mudança?

104

Sugestão de tradução: Como os diferentes conjuntos de instituições nacionais diferiram na forma como acomodaram a nova economia do final do século XX?

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Em minoria, alguns estudiosos firmaram trajetórias de análise das ideias, afastando-se de modelos estruturalistas tradicionais (exemplo: STEINMO; THELEN, 1992; STEINMO, 2001).

convenções que regulam o comportamento dos sindicatos ou as relações empresariais (HALL; TAYLOR, R., 2003).

Mesmo sendo um conceito menos amplo que na corrente sociológica (DURIC, 2011), há uma proposição de Harty (2005, p.55) que contempla estudos proeminentes em Ciência Política, sendo compatível com a abordagem judiciária: as instituições consistem em ―(1) decision-making and bargaining structures that distribute resources; (2) rules and procedures that govern access to power; and (3) rules and measures to monitor and enforce compliance‖106

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Por outro lado, no mesmo sentido dos neoinstitucionalistas sociológicos, o Novo Institucionalismo Histórico afirma que as instituições são cursos possíveis de ação os quais moldam as estratégias e, em um segundo momento, estruturam as preferências individuais, na medida em que estabelecem responsabilidades/papéis e critérios de relacionamento com outros indivíduos (STEINMO; THELEN, 1992). Embora haja uma literatura histórica neoinstitucional com variações internas, esta abordagem tem sido aplicada em uma vasta gama de contextos empíricos, pelo potencial de compreensão das continuidades e variações das ações política (STEINMO; THELEN, 1992).

Peter Hall e Rosemary Taylor (2003), seguidos por Théret (2003), esclarecem que o Neoinstitucionalismo Histórico está colocado em uma posição significativa, pois numerosas teses recentemente propostas por essa escola poderiam facilmente ser traduzidas na linguagem da Escolha Racional107, ao passo que outras se inclinam ao Neoinstitucionalismo Sociológico. Essa natureza eclética (DURIC, 2011) repousa na combinação de elementos de outras vertentes, a exemplo de integrar os enfoques ―calculador‖ e ―cultural‖, respectivamente, do Novo Institucionalismo de Escolha Racional e do Sociológico. Assim, os indivíduos tanto agem estrategicamente para otimizar seus objetivos em um ambiente regulado por instituições, como também se comportam de acordo com padrões socialmente adequados por meio dos quais expressam identidades (HALL; TAYLOR, R., 2003).

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Sugestão de tradução: (1) tomada de decisão e estruturas de negociação que distribuem recursos; (2) regras e procedimentos que regem o acesso ao poder, e (3) regras e medidas para monitorar e garantir o cumprimento.

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Sanders (2006) considera que a rational choice é o jogo microcósmico que visualiza a interação particular dos indivíduos que mantêm suas preferências e que procuram utilidade dentro de um conjunto de restrições (estáveis) institucionais. Por sua vez, o Novo Institucionalismo Histórico está mais preocupado com o cenário mais amplo de evolução e resultado a longo prazo (intencional ou não) das interações entre os sujeitos e as instituições. Logo, sob esse prisma, essas correntes se complementariam.

Essa combinação é própria da natureza complexa das relações humanas.

Nesse aspecto, ao moldar não apenas as estratégias dos indivíduos e grupos (como a Rational Choice defende), mas também seus interesses mais fundamentais, as instituições processam as relações de cooperação e conflito sociais, estruturando situações e deixando sua marca nos resultados políticos (STEINMO; THELEN, 1992). Então, para o Neoinstitucionalismo Histórico, a instituição funciona como uma maneira de regular conflitos inerentes à diferenciação de interesses e à assimetria de poder108 (IMMERGUT, 2006), o que contrasta com o Neoinstitucionalismo Sociológico e o Neoinstitucionalismo da Escolha Racional, que a vêem, guardadas as suas singularidades, como uma solução para problemas de coordenação (THÉRET, 2003).

Trazendo essas reflexões para o âmbito judiciário, Clayton (1999) leciona que os novos institucionalistas [interpretativos] históricos buscam explicar a tomada de decisão judicial como um processo no qual os valores e as atitudes jurídicos são moldados pelos distintos papéis profissionais ocupados pelos juízes, seu senso de obrigação e por mecanismos institucionais de supervisão. O importante para essa abordagem é: ―the use of interpretative methodologies to describe the historical evolution of these institutionalized perspectives or patterns of meaningful action‖109

(CLAYTON, 1999, p.32), tal qual oferecido no Capítulo 2.

Paralelamente, Gillman (1999, p.86) adverte e complementa que os juízes se envolvem em "políticas instrumentais", com a manipulação autoconsciente das regras legais e da retórica, a fim de promover resultados políticos preferidos. Por certo, esse tipo de motivação corresponde a uma característica da política judicial; no entanto, é prudente ampliar os quadros teóricos para investigar hipóteses alternativas, como a possibilidade de visão de mundo dos juízes seja constituída por normas institucionais, tradições jurisprudenciais e estruturas sociais de poder relacionadas (GILLMAN, 1999).

Neste particular, Gillman (1999, p. 35) sugere uma análise de sistema político chamada de ―jurisprudência política‖ (political system approach ou political jurisprudence), consistente em uma abordagem que qualifica as decisões políticas

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Nascimento (2009) aponta que um traço distintivo do Novo Institucionalismo Histórico, ao invés de basear seus cenários sobre a liberdade plena dos indivíduos, é reconhecer que as instituições promovem um acesso desproporcional no processo decisório e nos resultados políticos.

109

Sugestão de tradução: o uso de metodologias interpretativas para descrever a evolução histórica dessas perspectivas institucionalizadas ou padrões de ação significativa.

como produtos das relações de poder político e das interações de grupos constituintes. Esta visão se coaduna ao modelo vigente de divisão de poderes, inclusive atribuindo às decisões judiciais a natureza de ação política. Com isso, o Estado torna-se objeto de particular atenção, desta vez, sem o rótulo de neutralidade, pois arbitra interesses concorrentes, por meio de um complexo de instituições capazes de estruturar a natureza e os resultados dos conflitos sociais (HALL; TAYLOR, R., 2003). Vários trabalhos enfatizam o impacto das instituições políticas e do desenho constitucional; entre eles, Immergut (2006, 2007) doutrina como o constitucionalismo inseriu-se de maneira irreversível na agenda política e na estruturação da ação e dos resultados políticos, inclusive os afetos à função jurisdicional.

O Novo Institucionalismo Histórico também apresenta respostas peculiares às duas temáticas exsurgentes do Novo Institucionalismo: a interação e a dinâmica institucionais. Para explicar a interação institucional (a forma como agem), a maioria dos teóricos argúi que, ainda que as instituições sejam resultado da atividade humana, elas não são produtos do design consciente (DiMMAGIO; POWELL, 1991), pois adquirem autonomia quando de sua formação. Modelos do tipo path dependency110 são frequentes na perspectiva histórica, pois justificam a relevância causal de estágios precedentes, em uma sequência temporal, para compreender o processo de formação das instituições e o modo como atuam (NASCIMENTO, 2009). Todavia, esses modelos atribuem às instituições uma influência quase irresistível sobre a ação humana, limitando-a seriamente em favor da reprodução institucional (NASCIMENTO, 2009).

De modo diverso, Immergut (2007) apresenta compreensão mais flexível, que sugere ser mais ponderada, ao reconhecer que os atores políticos são autoconscientes, refletindo sobre seu passado e futuros, e podem seguir por caminhos inesperados. Nota-se uma percepção de maior autonomia do indivíduo frente às escolhas possíveis, especialmente nas contingências. Entretanto, não se perde de vistas que as interações sucedem em ambientes sociais e institucionais regulados. Tanto assim que a autora alude à causalidade contextual, para explicar que a maioria dos efeitos institucionais são efeitos de interação (IMMERGUT, 2006,

110

Esses modelos também envolvem um foco analítico sobre a contingência e a imprevisibilidade. Para aprofundamento sobre o modelo de path dependency, pois foge ao escopo deste trabalho, conferir Pierson (2000), Greener (2005) e Peters, Pierre e King (2005).

2007).

No que concerne à mudança institucional (dinamismo), alguns neoinstitucionalistas históricos têm oferecido uma alternativa intermediária para explicá-la a partir do foco sobre as tensões inerentes às próprias instituições (NASCIMENTO, 2009). Neste sentido, Lecours (2005) afirma que o Neoinstitucionalismo Histórico geralmente usa a noção de choque externo ou tensão institucional para explicar a mudança ou a criação institucional. Aduz-se que as instituições são criadas em diferentes períodos históricos e tendem a incorporar o panorama sociopolítico do seu tempo (interesses e identidades plurais). Invariavelmente, as tensões sucederiam da justaposição de diversas instituições dotadas de perfis de desenvolvimento e de reprodução dessemelhantes ou até antagônicos (NASCIMENTO, 2009). Outra justificativa frequente é a influência direta do próprio contexto socioeconômico e político (STEINMO; THELEN, 1992).

Sem embargo de qualquer dessas hipóteses, o Novo Institucionalismo Histórico admite que a mudança institucional costuma ser lenta, porque as instituições resistem, mas seu impacto sobre os resultados políticos avança de maneiras sutis no decorrer do tempo. Em razão disso, é congruente inferir que o significado das instituições não permaneça imutável, podendo se alterar em resposta ao seu contexto social e político em mudança (IMMERGUT, 2006) e como parte constitutiva dessa conjuntura em transformação (a exemplo do novo conceito de jurisdição firmado no Estado Democrático de Direito se comparado aos modelos anteriores).

Steinmo e Thelen (1992) identificam quatro fontes de dinamismo institucional, as quais se tangenciam e se complementam (em maior ou menor grau), e estão intimamente ligadas à natureza relacional das instituições e de seus processos políticos no tempo e no espaço. A primeira fonte corresponde à alteração contextual do quadro de referência e de relevância das instituições no alcance dos resultados políticos: ―Broad changes in the socioeconomic or political context can produce a situation in which previously latent institutions suddenly become salient, with implications for political outcomes‖111

(STEINMO; THELEN, 1992, p. 16).

Essa primeira causa de dinamismo é bastante verossímil quando se examina a trajetória histórica do Judiciário, antes e após a Constituição de 1988, e o seu papel

111

Sugestão de tradução: Mudanças amplas no contexto socioeconômico ou político podem produzir uma situação na qual as instituições anteriormente latentes tornam-se de repente salientes, com implicações para os resultados políticos.

político alavancado de uma condição secundária e inglória, para um poder estruturante das ações públicas e de conteúdo político (consecução do bem comum e da justiça). Clayton (1999) aponta que, em alguns casos de federalismo moderno – como é o Brasil –, o Judiciário tem assumido novos papéis, sendo confiadas as salvaguardas políticas ou a definição dos limites constitucionais dos ramos políticos. A segunda fonte de dinamismo associa-se à anterior, mas salienta as alterações funcionais com o surgimento de novos protagonistas em decorrência do contexto socioeconômico e político:

Changes in socioeconomic context or political balance of power can produce a situation in which old institutions are put in the service of different ends, as new actors come into play who pursue their (new) goals through existing institutions.112 (STEINMO; THELEN, 1992, p. 16).

Este argumento alberga a criação e/ou fortalecimento de instituições e grupos de poder, bem como destaca as alterações dos cursos possíveis de ação que um indivíduo pode adotar. O redesenho na Constituição Federal de 1988 das funções essenciais à justiça, incluindo-se o Ministério Público (com funções expandidas e revigoradas na defesa da ordem jurídica), a Advocacia e criando a Defensoria Pública são exemplos dessa espécie de dinamismo.

A terceira fonte de mudança institucional foca as interferências externas às instituições (não conjunturais): ―Exogenous changes can produce a shift in the goals or strategies being pursued within existing institutions‖113

(STEINMO; THELEN, 1992, p.16-17). Finalmente, a última fonte realça as forças de transformação internas às instituições ―when political actors adjust their strategies to acommodate changes in the institutions themselves‖114

(STEINMO; THELEN, 1992, p.17). Essas forças internas operam tanto em momentos de alteração institucional dramática, como resultado de mudanças mais fragmentadas de batalhas políticas específicas ou manobra estratégica em curso dentro de restrições institucionais (STEINMO; THELEN, 1992). Mesmo nessas duas últimas fontes de alterações não conjunturais,

112

Sugestão de tradução: As mudanças no contexto socioeconômico ou no equilíbrio político de poder podem produzir uma situação em que as antigas instituições são colocadas ao serviço de fins diferentes, àmedidaquenovos atores entram em ação e perseguem seus (novos) objetivos por meio das instituições existentes.

113

Sugestão de tradução: Mudanças exógenas podem produzir uma alteração nas metas ou estratégias que estão sendo perseguidas dentro das instituições existentes.

114

Sugestão de tradução: Quando os atores políticos ajustam suas estratégias para aumentar as mudanças nas próprias instituições.

as ações não operam no vácuo institucional (STEINMO; THELEN, 1992).

Essas quatro fontes tradicionais de dinamismo, teorizadas por Steinmo e Thelen (1992), complementam-se nas lições de Harty (2005) que faz uso de teorias emergentes de mudança institucional na literatura sobre o Novo Institucionalismo, montadas a partir de várias contribuições das demais vertentes, sobretudo a histórica. Para Harty (2005), existem duas condições para a mudança institucional interna: a) ―loss of legitimacy‖, referindo-se ao descrédito das instituições existentes, pois os indivíduos deixam de considerar legítima uma instituição quando ela não garante a certeza ou quando a decisão por ela proferida discrimina os agentes sistemática e regularmente; b) ―cost calculation‖: cálculos estratégicos que os atores efetuam acerca de prováveis custos e benefícios a curto e longo prazo da mudança, dentro de uma perspectiva temporal (HARTY, 2005, p. 67-68).

Ademais, existem para Harty (2005) duas variáveis independentes explicativas da mudança institucional: a) ―windows of opportunity‖ (o momento da mudança): alguns contextos políticos são mais favoráveis do que outros, interferindo na velocidade com que a ―agenda de mudança‖ se executa e, naturalmente, no interesse de realizá-la; b) ―resources‖ (os meios para mudar): consistem em elementos materiais e não materiais, afinal toda mudança tem um custo de mobilização associado (material) e requer um arcabouço de ideias concretas (imaterial) sobre o destino da mudança que se pretende alcançar (HARTY, 2005).

Em linhas gerais, o Novo Institucionalismo Histórico utiliza a histórica como método e filosofia (IMMERGUT, 2007). Sua principal preocupação é a história de instituições particulares sob uma conjuntura histórica singular e com certos efeitos. Todavia, neoinstitucionalistas históricos não consideram que as instituições sejam os únicos fatores que influenciam a vida política. Esta abordagem procura situar as instituições dentro de uma causalidade contextual em que outros fatores igualmente atuam, como os desenvolvimentos sócio-econômicos e a difusão de idéias (HALL; TAYLOR, R., 2003; NASCIMENTO, 2009).

Apesar das críticas de incapacidade do fluxo histórico para formulação de hipóteses teóricas genéricas sobre desenvolvimentos contemporâneos ou futuros e uma suposta concentração seletiva no passado (DURIC, 2011), há importantes contribuições teóricas neste subcampo: Steinmo e Thelen (1992), Skocpol (1995), Steinmo (2001), Sanders (2006), Immergut (2006, 2007) etc., além de Clayton (1999) e Gillman (1999), na abordagem judiciária neoinstitucional histórica.

Em resumo (do capítulo), a ideia básica que serve de núcleo epistemológico e metodológico das análises atuais sobre os fenômenos políticos – aqui inserida a jurisdição como manifestação de poder e ação política – é a de que os indivíduos respondem estratégica ou moralmente a um conjunto de regras formais ou informais que estão circunscritas às instituições (PERES, 2008). Estes sujeitos são os indivíduos singularmente, os grupos, os integrantes das organizações e as próprias instituições em seus diálogos. Nessa ambiência, ao tornarem mais difíceis alguns cursos de ação e facilitar outras, as instituições redefinem as alternativas políticas e alteram a matriz de atores relevantes.

De fato, as interações políticas estão diretamente associadas ao modelo institucional em que se inserem, tendo seus resultados influenciados por esse desenho. As instituições moldam, condicionam e induzem os sujeitos a agirem e a decidirem de determinada maneira. Nesse mote, grande parte do que ocorre na dinâmica da Política é explicada, sob algum ângulo, por uma vertente do Novo Institucionalismo. A composição da abordagem judiciária neoinstitucional insere-se nesta perspectiva, pois o Judiciário é uma das instituições centrais na atualidade para a afirmação de direitos e a realização de valores públicos. Compreender sua dinâmica institucional, seu caráter relacional no desempenho da jurisdição e os seus efeitos inerentes certifica a latitude de seu escopo institucional no âmago das intensas discussões sobre os ofícios do Estado.

4 PREMISSAS CONCEITUAIS DA JUDICIALIZAÇÃO: DIREITO À SAÚDE,