O NOVO INSTITUCIONALISMO SOCIOLÓGICO E SEUS APORTES À PERSPECTIVA JUDICIÁRIA

A vertente do Novo Institucionalismo em Sociologia surge no mesmo quadro da Teoria das Organizações, no final da década de 1970, quando os sociólogos passaram a questionar mais incisivamente a segmentação tradicional entre a esfera da cultura e a esfera social regida pelas abstrações da racionalidade e da burocracia (HALL; TAYLOR, R., 2003). Neoinstitucionalistas sociológicos têm definido instituições de uma maneira não materialista, ao tratarem de modelos cognitivos, normas, crenças e valores, consoante de depreende dos trabalhos de Smith (1988), Scott (1995), Théret (2003) e March e Olsen (2006). Para esta perspectiva, instituições podem ser vistas como um arquétipo, pois elas internalizam elementos da cultura e princípios normativos (NASCIMENTO, 2009). Duas importantes conceituações são representativas dessa safra:

An institution is a relatively enduring collection of rules and organized practices, embedded in structures of meaning and resources that are relatively invariant in the face of turnover of individuals and relatively resilient to the idiosyncratic preferences and expectations of individuals and changing external circumstances.87 (MARCH; OLSEN, 2006, p. 4).

Institutions consist of cognitive, normative, and regulative structures and activities that provide stability and meaning to social behavior. Institutions are transported by various carriers – cultures, structures,

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Sugestão de tradução: Uma instituição é uma coleção relativamente duradoura de regras e práticas organizadas, embutidas em estruturas de significado e recursos que são relativamente invariantes face ao volume de negócios dos indivíduos e relativamente resilientes às preferências e expectativas idiossincráticas dos indivíduos e à mudança das circunstâncias externas.

and routines – and they operate at multiple levels of jurisdiction.88 (SCOTT, 1995, p. 34).

Embora reconhecendo que o comportamento humano seja racional e orientado para fins, o Novo Institucionalismo Sociológico sublinha que os sujeitos pautam com frequência sua conduta em protocolos ou modelos já conhecidos para alcançar seus objetivos (HALL; TAYLOR, R., 2003). Nessa perspectiva ―cultural‖, os indivíduos agem sob um padrão satisficers89 mais do que como optimizers90 em busca da maximização da sua utilidade, porque a escolha de uma linha de ação resulta da interpretação de um contexto mais do que de um cálculo estritamente utilitário (STEINMO; THELEN, 1992; HALL; TAYLOR, R., 2003; THÉRET, 2003; MARCH; OLSEN, 2006). DiMaggio e Powell (1991) esclarecem que padrões usuais de comportamento são explicáveis não apenas por referência a atores individuais maximizadores, mas por uma análise que localiza a persistência de práticas, tanto em sua qualidade adquirida quanto em sua reprodução, de instituições que, em certa medida, são auto-sustentáveis.

Desta maneira, se os teóricos da Escola da Escolha Racional postulam um universo de indivíduos ou grupos empenhados em maximizar seu bem-estar material, os sociólogos, por seu turno, descrevem um universo de indivíduos ou de grupos em busca de definir ou de exprimir suas identidades, consoante modos socialmente apropriados (HALL; TAYLOR, R., 2003). Nas lições de Jepperson (1991, p.145), dentre tantos outros teóricos, extrai-se essa ideia de padrões sociais, quando ele conceitua instituições como uma ―social order or pattern that has attained a certain state or property; [...]. By order or pattern, I refer, as is conventional, to

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Sugestão de tradução: As instituições consistem em estruturas e atividades cognitivas, normativas e regulatórias que proporcionam estabilidade e significado ao comportamento social. As instituições são transportadas por vários portadores – culturas, estruturas e rotinas – e operam em vários níveis de jurisdição.

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Não existe tradução exata para o termo (neologismo: suficiente + satisfeito). Corresponde a pessoas que fazem uma escolha ou agem uma vez que seu critério tenha sido alcançado (HALL; TAYLOR, R., 2003). Não se trata de um perfil de mediocridade; ao contrário, satisficers podem, sim, ter critérios bem rigorosos, contudo, uma vez alcançado o padrão ou objeto pretendido, estão satisfeitos, independente de haver parâmetro superior (PICCIOTTO, 2016). Nas palavras de Schwartz (2004, p.199): ―Satisficing, in contrast, implying as it does a desire for good enough, suggests relative standards—relative to one‘s own past experience and the past experience of others‖. Sugestão de tradução: O significado de satisficier, ao contrário, implica o desejo pelo bom e suficiente, sugerindo padrões relativos – em relação à própria experiência passada e à experiência passada dos outros.

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São pessoas que consideram todas as opções possíveis antes de tomar uma decisão para assegurar que tomaram a melhor. Nas palavras de Schwartz (2004, p.77): ―If you seek and accept only the best, you are a maximize‖. Sugestão de tradução: Se você procura e aceita apenas o melhor, você é um maximizador.

standardized interaction sequences. An institution is then a social pattern that reveals a particular reproduction process‖91

.

Este panorama autoriza inferir que os teóricos dessa escola conceituam as instituições de maneira muito mais global dentre os pesquisadores em Ciência Política, abrangendo não apenas as instituições formais, mas os sistemas de símbolos, esquemas cognitivos e modelos morais que fornecem ―padrões de significação‖ que orientam a ação individual e de grupos (HALL; TAYLOR, R., 2003, p.209). Em alguns momentos, os processos macrossociológicos são bastante aumentados que se perdem os atores individuais, equivalendo dizer uma ―ação sem atores‖, segundo os mesmos autores (p.218); porém, ainda assim, há na generalidade o reconhecimento da autonomia dos indivíduos, no contexto regrado por instituições (NASCIMENTO, 2009).

No plano jurídico92, MacCormick (1997) aborda a existência de uma ordem jurídica que necessariamente envolve julgamento. O julgamento, às vezes, é puramente pessoal e autônomo, no entanto, pode assumir o formato convencional e heterônomo, sem ser institucionalizado. Pode, finalmente, ser institucionalizado, ou seja, dotado de interações padronizadas e organizado. A institucionalização do julgamento é um traço fundamental das ordens normativas organizadas, como pretende ser o Estado de Direito. Com esse argumento, um efeito inevitável da institucionalização do julgamento, especialmente quando há um corpo de juízes em uma estrutura de órgãos dedicados a essa função, é que a ordem normativa deve ser concebida em caráter sistêmico (MacCORMICK, 1997).

O Judiciário, por consequência, é uma instituição sistêmica considerados seus elementos internos (órgãos administrativos e judicantes que interagem recíproca e coordenadamente para a execução de seu mister constitucional) e os sujeitos e as instituições externas que lhe provocam o exercício da jurisdição (em regra, Ministério Público, Defensoria Pública e Advocacia). Estes últimos, mesmo não compondo organicamente o Judiciário são indispensáveis ao surgimento e andamento do processo judicial. Invariavelmente, o caráter sistêmico do Judiciário também reflete

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Sugestão de tradução: A instituição representa uma ordem ou padrão social que atingiu um determinado estado ou propriedade; [...] Por ordem ou padrão, eu me refiro, como é convencional, a sequências de interação padronizadas. Uma instituição é, então, um padrão social que revela um processo de reprodução particular.

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Clayton (1999) não indica expressamente a existência de estudos do Novo Institucionalismo Sociológico dentre os estudiosos do direito, apesar de, no decorrer do texto tratar de ―novo institucionalismo social ou etnográfico‖, e, ao mesmo tempo, trazer digressões sobre instituições informais, valores, mitos, hábitos de pensamento ao descrever o Novo Institucionalismo Histórico.

sobre os demais ―poderes‖ integrantes do desenho institucional de ações políticas próprias do Estado, pois, nessa formação sistêmica conglobante, agem e interagem e há zonas de interseção e de controle recíproco, para a manutenção dos princípios democráticos.

Feita esta ponderação essencial, observa-se que as discussões de MacCormick (1997, 2007) e de outros neoinstitucionalistas sociológicos como Weinberger (1992), outro expoente na abordagem jurídica, têm um perfil sociologizante mais agudo e desenvolvem a teoria do Direito como ordem normativa institucional ou ―institution of Law‖ (MacCORMICK, 1992, p. 53) e que o direito contemporâneo é apenas uma forma de Direito (MacCORMICK, 2007). Esta última afirmação é carregada de sentido quando, à vista do capítulo antecedente, lançou- se a trajetória de evolução do Estado de Direito.

MacCormick apresenta em sua obra (1992, 1997, 1998, 2007, 2016) a noção de existência de fatos institucionais (no mesmo sentido: LA TORRE, 2010), esclarecendo que o mundo dos seres humanos é aquele que inclui não apenas fatos físicos e realidades, mas também fatos institucionais. Por fatos institucionais, o autor explica: ―By way of preliminary definition these are facts that depend on the interpretation of things, events, and pieces of behaviour by reference to some normative framework‖93_{. Um exemplo esclarecedor apresentado pelo autor é: ―I have}

in my pocket metallic disks with the effigy of a human face on one side. The disks are different in size and colour and in the markings they bear. They are coins, and I use them for buying newspapers and other such things‖94

(MacCORMICK, 2007, p. 11). Este simples exemplo de realidade social completamente institucionalizada denota o segmento teórico de muitos estudiosos da área jurídica a partir dessa corrente. Trata-se de uma análise de nível micro, elementar, cognitivo e simbólico, que não se compatibiliza com o objeto desta pesquisa, consistente em examinar o nível estrutural/macro, o sistema dos órgãos, sujeitos e funções. De todo modo, este último aspecto não é ignorado pelos novos institucionalistas sociológicos, pois admitem que: a) o Direito possui esses dois sentidos como fenômeno institucional (MacCORMICK, 1992); e b) o Judiciário é uma institucional social, composta por um

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Sugestão de tradução: A título de definição preliminar, estes são fatos que dependem da interpretação de coisas, eventos e pedaços de comportamento por referência a algum quadro normativo.

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Sugestão de tradução: Eu tenho em meu bolso discos metálicos com a efígie de um rosto humano de um lado. Os discos são diferentes em tamanho e cor e nas marcas que eles carregam. São moedas e as uso para comprar jornais e outras coisas assim.

corpo organizado de juízes e que desempenha funções jurídicas de forma institucionalizada, ou seja, é reconhecida pelo ordenamento jurídico sua autorizada máxima para interpretar as normas jurídicas emitidas pelo Legislativo quanto pelo Executivo (MacCORMICK, 2007).

Logo, a tradição sociológica foca a dimensão cognitiva de instituições, a qual se acredita internalizada pelos indivíduos e grupos (NASCIMENTO, 2009). Com isso, alguns posicionamentos da Rational Choice mostram-se antagonizados, ao menos, com referência a parcela das condutas humanas. De acordo com o explanado no tópico anterior, as formas e procedimentos institucionais seguem uma racionalidade transcendente que orienta o desenvolvimento por uma lógica instrumental (eficácia abstrata entre fins e meios). Em oposição, o Novo Institucionalismo Sociológico sustenta que as instituições seguem uma racionalidade socialmente construída, em que as práticas institucionais possuem um valor informado pelo ambiente cultural amplo que lhe outorga uma espécie de autoridade (HALL; TAYLOR, R., 2003). Em decorrência disso, a ação institucional segue a lógica das conveniências sociais ou de legitimidade sociais e de seus adeptos, sem relação direta com o incremento de eficiência abstrata.

Neste ponto, torna-se precisa e clara a ação das instituições sobre os indivíduos. Para os neoinstitucionalistas sociológicos, bem como para os neoinstitucionalistas históricos, instituições não apenas influenciam as estratégias, mas incidem sobre a própria relação entre atores e a formação de preferências, objetivos e identidades (HALL; TAYLOR, R., 2003; NASCIMENTO, 2009). A identidade e a imagem de si dos atores sociais são elas mesmas vistas como sendo constituídas a partir das formas, imagens e signos institucionais fornecidos pela vida social (DURIC, 2011). Deste ângulo, instituições não somente representam restrições ou oferecem oportunidades para a ação, na linha dos estudos da Rational Choice; instituições as instituições fornecem modelos morais e cognitivos que permitem a interpretação e a ação e, nesta profundidade, são variáveis indispensáveis para a compreensão do processo de formação de preferências até as mais fundamentais, explicam Smith (1988), Peter Hall e Rosemary Taylor (2003) e March e Olsen (2006).

Desse ponto de vista, o indivíduo é concebido como uma entidade imersa em um mundo de instituições composto de símbolos, de cenários e de protocolos que se traduzem em filtros de interpretação, aplicáveis à situação ou a si próprio, a partir

das quais o sujeito define sua conduta (HALL; TAYLOR, R., 2003). Não somente as instituições fornecem informações úteis de um ponto de vista estratégico como também afetam a identidade, a imagem de si e as preferências que guiam a ação (DiMAGGIO; POWELL, 1991; STEINMO; THELEN, 1992).

Em uma visão pragmática, Jepperson (1991) elucida que as instituições estruturam as restrições para a ação individual ou coletiva e, simultaneamente, habilitam e controlam a ação humana (dualidade de liberdade), sendo veículos de atividades dentro de restrições. Duric (2011) complementa, afirmando que os indivíduos decidem um particular curso de ação, porque interpretam a situação à luz da existência de uma regra ou valores estabelecidos (ainda que por aproximação), o que chama de princípio da razão prática / lógica da adequação.

Esses modelos permitem compreender por que os indivíduos não escolhem livremente entre instituições, costumes ou procedimentos legais (DiMAGGIO; POWELL, 1991). O Novo Institucionalismo Sociológico prefere modelos que não são de escolhas95, mas de expectativas assumidas, em que ―os atores políticos associam certas ações com certas situações por meio de regras de adequação‖96

(MARCH; OLSEN, 2008, p. 130), absorvidas por meio da socialização, educação, aprendizagem profissional ou aquiescência à convenção. Assim, os indivíduos enfrentam escolhas o tempo todo, mas, ao fazê-lo, buscam orientação em padrões de obrigação ou em experiências análogas.

Clayton e Gillman (1999, p.4-5), examinando a importância do contexto judiciário e dos cursos de ação que estabelece, expõem que os indivíduos associados a instituições específicas tendem a acreditar que sua posição impõe-lhes a obrigação de agir de acordo com responsabilidades específicas: ―institutions not only structure one‘s ability to act on a set of beliefs; they are also a source of distinctive political purposes, goals, and preferences‖97

. Em outros termos, não apenas o Judiciário (instituição) interfere no modo de agir do magistrado como

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Pela metáfora da escolha, supõe-se que os atores políticos consultam preferências pessoais e expectativas subjetivas; após, selecionam ações que são tão consistentes quanto possível com aquelas preferências e expectativas (MARCH; OLSEN, 2008). Em uma metáfora do dever (teoria da estrutura política), supõe-se que os atores políticos associam certas ações com certas situações por meio de regras de adequação.

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Essa formulação mental, ainda que subconsciente, conforme o grau de institucionalização dos padrões de interação, é chamada por March e Olsen (2008) de metáfora do dever ou teoria da estrutura política.

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Sugestão de tradução: as instituições não apenas estruturam a capacidade de agir em um conjunto de crenças; elas também são uma fonte de propósitos políticos distintos, metas e preferências.

também representa expectativas de ação pelos que buscam a tutela jurisdicional do Estado.

Neste fluxo, a instituição judiciária modela e remodela identidades e características da ação política, dando sentido aos compromissos normativos e aos conceitos de justiça e de bem comum (MARCH; OLSEN, 2006). O novo perfil do Judiciário em um Estado Democrático de Direito, tecnicamente politizado e com função constitucional abrangente, simboliza a ordem normativa pautada em expectativas assumidas (metáfora do dever). Afinal, o Judiciário incorpora um sentido de equidade e de justiça na vida social (crença), pondo-se como ultima ratio para o cumprimento de obrigações (norma), socializa as expectativas dos atores na interpretação da ordem jurídica (plano cognitivo) e calibra os padrões vigentes de legitimidade na vida política (FARIA, 2004).

Essas preocupações substantivas e o exercício das funções estabelecidas no desenho constitucional compõem a sua própria identidade como instituição. Esse escopo transcende a personalidade dos julgadores que integram o Judiciário (GILLMAN, 1999). Então, diferentemente de muitas abordagens positivistas, tornam- se compreensíveis: as experiências de dever profissional, o discernimento sobre propósitos compartilhados, as preocupações sobre a manutenção da autoridade, a legitimidade da instituição e a participação na rotina. Para Gillman (1999), nesses temas há a presença de um tipo de motivação que é alguma outra coisa do que racional, auto-interessada, estratégica e calculada. Em outras palavras, instituições moldam a percepção dos atores (internos e externos a elas) e, por meio deste mecanismo, condicionam o comportamento a favor da reprodução das instituições98 (DiMAGGIO; POWELL, 1991; NASCIMENTO, 2009; DURIC, 2011).

Esse aspecto interativo das instituições arremata-se na discussão sobre a dinâmica institucional no seio do Novo Institucionalismo Sociológico. March e Olsen (2006) afirmam que as instituições não são estáticas e que a institucionalização não é um processo unidirecional e irreversível. Sobre essa dinâmica, a formulação mais recorrente entre os estudiosos é a teoria do isomorfismo que concebe a existência de instituições em busca de convergências no ambiente social e histórico para se manterem legítimas (NASCIMENTO, 2009). DiMaggio e Powell (1991) identificam

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Aqui, sugere-se a teoria do embeddedness (enraziamento) desenvolvida em 1985 por Granovetter (2007). Contudo, nesta teoria as instituições, assim como o comportamento individual, estão compelidas pelas relações sociais, não podendo se falar em autonomia.

três mecanismos que levam ao isomorfismo: a) a coerção, que envolve explicitamente a pressão de outras instituições, assim como o ambiente cultural em que elas se situam; b) o mimetismo, ou seja, a capacidade que as instituições têm de se adaptar a diversos cenários; e c) as normas, as quais legitimam sua autonomia.

Não integrando o objetivo desta pesquisa detalhar esses meios, cumpre ratificar que este tipo de transformação institucional é mais bem compreendido a partir do conceito de legitimidade. De fato, as instituições não são necessariamente desagregadas quando perdem sua eficiência, seguindo o vaticino da Rational Choice, mas quando elas deixam de refletir um conjunto de valores sociais, símbolos e crenças predominantes na sociedade. A legitimidade depende não só de mostrar que as instituições oferecem cursos de ação para objetivos adequados, mas também que os sujeitos se comportam de acordo com procedimentos legítimos enraizados em uma cultura (MARCH; OLSEN, 2006).

Em consequência, não há uma correlação positiva perfeita entre eficácia política e validade normativa: ―The legitimacy of structures, processes, and substantive efficiency do not necessarily coincide. There are illegitimate but technically efficient means, as well as legitimate but inefficient means‖ 99

(MARCH; OLSEN, 2006, p. 13). Por isso, mesmo com as críticas de morosidade, o Judiciário continua sendo a resposta social às crises jurídicas entre pessoas, grupos e outras instituições, haja vista estar consolidado (institucionalizado), especialmente no desenho constitucional nacionalmente aceito, como instituição jurídica para a solução de conflitos com imperatividade e definitividade.

March e Olsen (2006) reconhecem que a mudança também pode ser orientada por regras institucionalizadas em unidades ou subunidades específicas, ou ser gerada pela interpretação de rotina e implementação de novas regras a exemplo de mudança do arcabouço constitucional. À medida que as pessoas ganham ou perdem progressivamente a fé nos arranjos institucionais, há mudanças de rotina entre repertórios institucionais de procedimentos e de estruturas operacionais padronizadas (MARCH; OLSEN, 2006).

A considerar que nenhuma democracia contemporânea subscreve um único

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Sugestão de tradução: A legitimidade das estruturas, dos processos e da eficiência substancial não coincide necessariamente. Existem meios ilegítimos, mas tecnicamente eficientes, bem como meios legítimos, mas ineficientes.

corpo de princípios, doutrinas e estruturas, há um ―coletivo‖ de instituições que convivem e interagem consoante diferentes princípios e lógicas (MARCH; OLSEN, 2006). De fato, no panorama de valores e crenças generalizadas do ambiente social, a modernidade promoveu uma diferenciação em larga escala entre esferas institucionais com diferentes estruturas organizacionais, crenças, normas, vocabulários, recursos, histórias e dinâmicas (MARCH; OLSEN, 2006). Conquanto a noção de "sistema político" e ―desenho constitucional‖ sugiram uma configuração institucional integrada e coerente, a ordem política não alcança patamares de integração perfeita. Eles enfrentam rotineiramente desequilíbrios, tensões e colisões institucionais100 (PIERSON; SKOCPOL, 2002; MARCH; OLSEN, 2006). Desse modo, o foco da mudança institucional não está em obter unidade na diversidade, mas compreender as interações, interseções e controles entre instituições, normas, valores, identidades e práticas concorrentes (MARCH; OLSEN, 2006).

Este é o cerne da compreensão, sob o prisma do Novo Institucionalismo Sociológico, a respeito da divisão de poderes estatais. Judiciário, Executivo e Legislativo, por meio de seus órgãos, são baseados em diferentes concepções de ―procedural fairness‖101 _{e de ―outcome fairness‖}102

e, por meio de suas práticas, geram expectativas diferentes sobre como a interação será organizada e diferentes atores serão tratados (MARCH; OLSEN, 2006, p. 18).

Portanto, observa-se que esse subcampo é extremamente rico, com diversos autores referenciais, a exemplo de Smith (1988), March e Olsen (1989, 2006, 2008), DiMaggio e Powell (1991), Jepperson (1991), Scott (1995), Brinton e Nee (1998), Peter Hall e Rosemary Taylor (2003), Théret (2003), Granovetter (2007), entre outros. No segmento da abordagem jurídica, há expoentes como Weinberger (1992), MacCormick (1992, 1997, 1998, 2007, 2016), La Torre (2010) e outros.

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Neste ponto, há diversos trabalhos que examinam as demandas de poder dos atores centrais nas agendas institucionais e os mecanismos de ação institucional que privilegiam grupos de interesse, a exemplo de DiMaggio e Powell (1991).

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Sugestão de tradução: justiça processual. Corresponde aos estudos do processo de tomada de decisão (ação) e o sentido de justiça dele extraído. Ao lado do conceito de ―outcome fairness‖ compõe os dois maiores objetos de estudos em organizational justice principalmente em ambientes