No que toca, por seu turno, (ii) à cláusula aberta de direitos fundamentais 160 , a

resposta será diferente. Na verdade, a mesma opera uma recepção de direitos extravagantes161 _{constantes, designadamente, de normas aplicáveis de direito internacional}

público, de direito europeu e de leis ordinárias, que poderão beneficiar (pelo menos) do

153 Cfr. artigo 16.º, n.º 2, da Constituição. 154 Cfr. artigo 16.º, n.º 1, da Constituição.

155 Sobre a norma constante do artigo 16.º, n.º 2, da Constituição, cfr., por todos, J. de Melo Alexandrino, Direitos fundamentais. Introdução geral2, Cascais: Principia, 2011, pp. 60-63; Id., A estruturação do sistema de direitos, liberdades e garantias, II, pp. 328-334.

156 Cfr. supra, § 2.1.

157 Em sentido contrário, cfr. J. Miranda, Direito de asilo e refugiados, pp. 19-20, que sustenta que o artigo 14.º, n.º 1, da DUDH alargaria o direito fundamental de asilo “a toda e qualquer perseguição, e não apenas aos casos contemplados no artigo 33.º, n.º 8, da Constituição”.

158 Cfr., sobre a questão, por todos, C. BLanco de Morais, Curso, II-2, pp. 47-51.

159 Sobre o artigo 14.º, n.º 2, da DUDH, interpretando-o em conformidade com o artigo 1.º, alínea F, da Convenção de Genebra de 1951, cfr. S. Kapferer Article 14(2) of the Universal Declaration of Human Rights and exclusion from international refugee protection, Refugee Survey Quarterly, 27:3, 2008, pp. 53-75.

160 Para uma leitura restritiva da ‘cláusula aberta de direitos fundamentais’, que se entende ser a constitucionalmente mais adequada, cfr. J. de Melo Alexandrino, Direitos fundamentais2, pp. 52-60; Id., A estruturação do sistema de direitos, liberdades e garantias, II, pp. 381-395; I. Moreira, Por uma leitura fechada e integrada da cláusula aberta de direitos fundamentais, in A. Menezes Cordeiro et al. (eds.), Estudos em homenagem ao Professor Doutor Inocêncio Galvão Telles, V, Coimbra: Almedina, 2003, pp. 122-150; C. Blanco de Morais, Direito constitucional II. Relatório, Coimbra: Coimbra Editora, 2001, pp. 174-179; J. C. Vieira de Andrade, Os direitos fundamentais na Constituição portuguesa de 19762, Coimbra: Almedina, 2001, pp. 71-75.

161 No sentido de que a cláusula aberta dá origem a um fenómeno de recepção, cfr. C. Blanco de Morais, Direito constitucional II. Relatório, p. 179.

regime material dos direitos, liberdades e garantias se tiverem natureza análoga a estes últimos162_.

Tendo o direito de asilo internacional e europeiamente consagrado uma estrutura defensiva, sendo o bem a proteger dotado de essencialidade no quadro constitucional e sendo de conteúdo determinável, é inequívoco que o critério em questão está preenchido163_{. O mesmo}

raciocínio poderá ser aplicado, de resto, ao direito de asilo consagrado no regime legal português, que adopta a mesma formulação ampla164/165_{. Por outras palavras: por força da}

combinação dos artigos 16.º, n.º 1, e 17.º, da Constituição, o âmbito de protecção166 _{do direito}

(fundamental) de asilo é alargado a quem seja perseguido em razão da sua raça, religião, nacionalidade, grupo social ou opiniões políticas, tal como previsto na Convenção de Genebra. Por outro lado, o direito de asilo, com esse recorte, é directamente aplicável na ordem jurídica portuguesa, vincula as entidades públicas e só pode ser restringido se respeitados os limites constitucionalmente previstos167_.

Esta tem sido, de resto, a orientação da jurisprudência administrativa portuguesa168_.

162 Sobre a determinação da ‘natureza análoga a direitos, liberdades e garantias’ de um direito para efeitos do artigo 17.º da Constituição, cfr. J. M. Sérvulo Correia, Direitos fundamentais. Sumários, Lisboa: AAFDL, 2002, pp. 56- 64; cfr., depois, também J. de Melo Alexandrino, Direitos fundamentais2, pp. 51-52; Id., A estruturação do sistema de direitos, liberdades e garantias, II, pp. 271-277. Assinalando, contudo, a imprestabilidade destes critérios, cfr. J. Reis Novais, Direitos sociais. Teoria jurídica dos direitos sociais enquanto direitos fundamentais, Coimbra: Coimbra Editora, 2010, pp. 333-373.

163 Recorreu-se à formulação (doutrinária) mais exigente dos referidos critérios com o propósito de evidenciar um mínimo denominador comum: mesmo esses Autores concordarão que o direito ao asilo tem natureza análoga à dos direitos, liberdades e garantias. Isso não significa necessariamente, todavia, que essa formulação seja perfilhada. Em sentido contrário, cfr. V. Moreira, O direito de asilo entre a constituição e a lei, disponível em

http://goo.gl/f0eh0i.

164 Como faz, por exemplo, J. C. Vieira de Andrade, Os direitos fundamentais, pp. 83-84, relevando a sua consagração na legislação ordinária em detrimento da sua consagração nos instrumentos de direito internacional público e direito europeu aplicáveis. Visto que, por um lado, a protecção do direito de asilo é mais abrangente nos níveis internacional e europeu e que, por outro, estes gozam de uma posição de superioridade hierárquica relativamente ao direito ordinário nacional (sendo que o direito europeu relevante é também paramétrico deste último, que o transpõe), considera-se ser metodologicamente mais adequado dar primazia à recepção daquele. 165 A questão também se poderia colocar relativamente ao direito à protecção subsidiária; a questão fica, contudo, fora do objecto do presente trabalho.

166 Note-se – mais uma vez – que, através do recurso ao conceito de ‘âmbito de protecção’, se está apenas a delimitar o conteúdo normativo do direito. Ou seja, não se utiliza este conceito em sentido próprio, motivo pelo qual o recurso ao mesmo não equivale a que se adopte a teoria interna no que concerne aos limites dos e aos direitos fundamentais. Sobre o conceito de ‘âmbito de protecção’, cfr. J. M. Sérvulo Correia, O direito de manifestação. Âmbito de protecção e restrições, Coimbra: Almedina, 2006, pp. 31-34; J. de Melo Alexandrino, A greve dos juízes: segundo a Constituição e a dogmática constitucional, in Estudos em homenagem ao Professor Doutor Marcello Caetano no centenário do seu nascimento, I, Coimbra: Coimbra Editora, 2006, republicado depois em Id., O discurso dos direitos, Coimbra: Coimbra Editora, 2011, pp. 305-307; E. Correia Baptista, Os direitos de reunião e de manifestação no direito português, Coimbra: Almedina, 2006, pp. 159-167; J. J. Gomes Canotilho, Dogmática de direitos fundamentais e direito privado, in Id., Estudos sobre direitos fundamentais, Coimbra: Coimbra Editora, 2004, pp. 198-201; J. Reis Novais, As restrições aos direitos fundamentais não expressamente autorizadas pela Constituição, Coimbra: Coimbra Editora, 2003, pp. 56-57, 205-227.

167 Cfr. artigo 18.º da Constituição.

168 Cfr., designadamente, Acórdão do STA de 09/11/1999, Proc. n.º 37809; Acórdão do STA de 31/10/2000, Proc. n.º 44667.

4.2. O conceito de refugiado na lei ordinária