O Contrato Internacional e a questão da autonomia da vontade

Contrato, inicialmente, pode ser definido como um acordo de vontade entre dois ou mais sujeitos, com o intuito de criar, modificar ou extinguir direitos, sendo imprescindível a

existência de um acordo de vontades, de um objeto lícito, ou seja, não defeso em lei, e uma forma também aceita pela legislação.

Na caracterização, entretanto, dos contratos como internacionais, definir a qual lei deve sujeitar-se as formalidades do contrato não é tarefa das mais simples. Daí a doutrina prescrever como sendo contrato internacional aquele que apresenta um elemento de estraneidade.

Para Irineu Strenger145, contratos internacionais são todas as manifestações bi ou plurilaterais das partes, objetivando relações patrimoniais ou de serviços, cujos elementos sejam vinculantes de dois ou mais sistemas jurídicos extraterritoriais, pela força do domicílio, nacionalidade, sede principal dos negócios, lugar do contrato, lugar da execução, ou qualquer circunstância que exprima um liame indicativo do direito aplicável.

Note-se, pois, que dois critérios despontam quando da determinação dos contratos internacionais: o jurídico e o econômico, ambos formados dentro da doutrina francesa. Pelo critério econômico, seria internacional o contrato que permitisse um duplo trânsito de bens e valores, do país para exterior e vice-versa. Já para o critério jurídico, mais abrangente e dominante na doutrina, seria internacional o contrato que contenha algum elemento de estraneidade.

Segundo João Grandino Rodas146, a multiplicação e a diversidade de sistemas jurídicos são dados de fato e, cada Estado, possui o seu ordenamento jurídico, em princípio aplicável dentro de suas fronteiras. Tal limitação não é absoluta, pois há relações que extrapolam os limites de determinado Estado. Essas relações geram o tradicionalmente conflito de leis no espaço, cuja resolução é tarefa precípua do Direito Internacional Privado. E, nesse sentido, a preocupação com o papel da autonomia da vontade na determinação do direito aplicável aos contratos internacionais desponta como um dos tópicos mais importantes.

A autonomia da vontade, destarte, nos contratos internacionais, corresponderia à liberdade das partes em escolher a lei aplicável ao contrato. Nádia de Araújo147 aclara, pois, para o fato de que a regra da autonomia da vontade teria uma função primordial de regra de conexão, pois, inserido em convenções internacionais, passa a ser um princípio conflitual, conferindo às partes, na sua aceitação mais abrangente, o poder de contratar mesmo fora de qualquer lei.

145

STRENGER, Irineu. Contratos Internacionais do Comércio. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1986. p. 113. 146

Apud ARAÚJO, Nadia de. Contratos Internacionais: autonomia da vontade, Mercosul e Convenções

Internacionais. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2000. p. 03.

Atualmente, o princípio da autonomia da vontade é universalmente aceito pela maioria das legislações, e também reconhecido pelos tribunais arbitrais.

Mas, nem toda a doutrina é a favor da autonomia da vontade. Os que a rechaçam, defendem que a autonomia da vontade nos contratos internacionais para a escolha da lei aplicável retira da lei um de suas características principais: a de governar todos os interesses para o benefício comum, acima dos interesses individuais.

É prevalente na doutrina atual, entretanto, o primado da autonomia da vontade, por ser regra de conexão de mais fácil estabelecimento, representando já elemento de acordo entre as próprias partes, bem como instrumento de aperfeiçoamento do direito, por ser já mecanismo para eliminar conflitos de leis.

Conforme preceitua Nádia de Araújo148, há situações em que, escolhida a lei estrangeira, em razão da conexão com o caso concreto, não será esta aplicável em face de determinados impedimentos, que corresponderiam à ordem pública, às leis imperativas, e à tentativa de fraudar a lei. Caso a escolha e conseqüente aplicação da lei determinada pela autonomia das partes venha a ferir alguma lei imperativa, ou a ordem pública, ou tenha o intento de fraudar dispositivo de lei, então a aplicação da lei estrangeira será afastada, e aplicar-se-á a lei nacional.

Modernamente, comentando os dispositivos da Lei de Introdução ao Código Civil vigente, Maria Helena Diniz149 entende, no que é acompanhada pela maioria da doutrina acerca do entendimento da previsão da autonomia da vontade na LICC, não ter o referido diploma legal contemplado a autonomia da vontade como elemento de conexão.

O legislador brasileiro, todavia, já começa a demonstrar alinhamento ao entendimento majoritário da doutrina nacional e internacional pela autonomia da vontade, com a criação da Lei 9307/96, regulando a arbitragem, tanto em contratos nacionais como internacionais, no que deu abertura significativa à aplicação da autonomia para a escolha da lei aplicável na resolução do conflito.

147

ARAÚJO, Nadia de. Contratos Internacionais: autonomia da vontade, Mercosul e Convenções

Internacionais. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2000. p. 18.

148

ARAÚJO, Nadia de. Contratos Internacionais: autonomia da vontade, Mercosul e Convenções

Internacionais. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2000. p. 29-34.

149

No momento, não há no Mercosul uniformidade das regras de Direito Intenacional Privado com relação à escolha da lei aplicável aos contratos internacionais150. Os países- membros continuam regidos por suas leis internas e convenções internacionais de antes, como as de Direito Internacional Privado (CIDIPs – Convenções Interamericanas de Direito Internacional Privado), sem que a questão da autonomia da vontade tenha sido resolvida. Por isso, quando da elaboração de um contrato internacional em países-membros do Mercosul, há que se ter em mente as conseqüências quanto à lei aplicável do local da celebração e do local da execução, já que as normas em vigor não permitem que as partes escolham livremente a lei aplicável ao contrato internacional.

Em virtude de sua estrutura orgânica apresentar caráter intergovernamental, ainda não foram as legislações, dentro do Mercosul, harmonizadas, no que pertine aos contratos internacionais. Destarte, qualquer acordo firmado deverá passar pelo processo de incorporação existente no ordenamento jurídico de cada Estado-parte.

Segundo Rodrigo Lourenço151, com relação aos contratos internacionais no Mercosul, o que se tem até o momento é apenas o “Protocolo de Buenos Aires” sobre Jurisdição Internacional em Matéria Contratual.

A América Latina, desde o século passado, vem tentando uniformizar suas normas internacionais, conseguindo obter certo êxito com as CIDIPs (Convenções Interamericanas de Direito Internacional Privado). O Tratado de Lima, em 1878, consagrava o princípio da lei do local da celebração como regra de conexão para os contratos internacionais.

Dos vários tratados firmados na América Latina, talvez o mais importante tenha sido a 6a Conferência realizada em Havana, em 1928, de onde resultou o Código de Bustamente, tratando exatamente de regras de conexão. Todavia, referido código, válido ainda hoje para o Brasil, deixou a desejar ao valer-se do critério da nacionalidade e do domicílio como regra de conexão, distanciando-se das tendências à adoção do princípio da autonomia da vontade.

Portanto, no que pertine aos contratos internacionais no Mercosul, impera o regramento do Código de Bustamente para o Brasil e o Tratado de Montevidéu para a Argentina, Paraguai e Uruguai.

150

ARAÚJO, Nadia de. Contratos Internacionais: autonomia da vontade, Mercosul e Convenções

Internacionais. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2000. p. 80.

151

LOURENÇO, Rodrigo Ramatis. Contratos Internacionais no Mercosul. In: FERRARI, Regina Maria Macedo Nery (coord.). O Mercosul e as ordens jurídicas de seus estados-membros. Curitiba: Juruá, 1999. p. 277.

As tentativas de uniformização do Direito Internacional Privado prosseguiram. Assim, foram convocadas conferências especializadas em Direito Internacional Privado, as CIDIPs. Ao todo foram realizadas cinco conferências, resultando na aprovação de várias convenções. Para a questão sob exame, a mais importante foi a CIDIP V, realizada na cidade do México, tratando acerca da lei aplicável aos Contratos Internacionais. Um dos caminhos para a harmonização das normas de direito internacional dos países-membros é justamente o incremento das ratificações das convenções elaboradas pelas CIDIPS, em especial, da CIDIP V.