O direito à privacidade Referência histórica

Right to privacy, para os norte-americanos; droit à la vie privée ou droit à la intimitè

para os franceses; diritto ala riservatezza ou diritto ala vita privata, para os italianos; derecho

a la sfera secreta ou derecho a la indimidad para os espanhóis; Direito à reserva da intimidade da vida privada para os portugueses e, para os brasileiros, garantia da inviolabilidade da intimidade e da vida privada.

4.2.1 França

Como dito antes, o Código de Napoleão não instituiu proteção à pessoa humana, em suas prerrogativas essenciais enquanto partícipe e membro da sociedade351. Contudo, ao final

350 _{Revogada pela Lei 9.610/98.} 351

FARIAS, Edilsom Pereira de. Colisão de Direitos: a honra, a intimidade, a vida privada e a imagem versus a liberdade de expressão e informação, 2008, p. 118, nota 306. “[...] Carlos Alberto Bittar (Os direitos de personalidade, p. 21) assevera que „os autores do Código Napoleônico aperceberam-se da existência desses direitos, mas de modo nebuloso. Inseriu-se, no Código a regra segundo a qual o credor poderia exercer todos os direitos e ações do devedor „salvo os exclusivamente ligados à pessoa‟ (art. 166)”.

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do século XIX a França recepcionou o “droit au respect de la vie privée”352

, com a lei de

imprensa de 1868, de autoria de Benjamim Constant, em que a expressão “vida privada”, visava à proteção da honra, cabendo à jurisprudência em casos históricos353, “a tarefa de sedimentação de um direito ao segredo e ao respeito da vida privada”.

Também o direito ao esquecimento, segundo Maldonado354, tem suas raízes fincadas na França (“le droit a l‟oubli”), onde já “restava assegurado ao condenado criminalmente o direito de objeção à publicação de informações e de fatos uma vez que a sentença condenatória tivesse sido integralmente cumprida”.

Mas, como recorda Leite Pinto355, o panorama da proteção da intimidade da vida privada, na França, só foi efetivamente mudado com a Lei nº 70.643, de 17 de Julho de 1970, fruto da jurisprudência e da contribuição da doutrina. Mesmo sem previsão na Constituição de 1958, este direito foi introduzido no Código Civil com a modificação do art. 9º e no Código Penal, em que os arts. 368.º e 372.º “passaram a prever novos delitos criminais relacionados com a violação do direito ao respeito da vida privada”; e pela Lei 78-17 de 6 de Janeiro de 1978, “relativa à informática e à proteção da vida privada dos cidadãos, com respeito ao tratamento informatizado de dados e informações”.

4.2.2 Estados Unidos Da América

É recorrente a informação de que a mais antiga definição de “vida privada” foi dada pelo Juiz americano Cooley356, em 1873, em sua obra The Elements of torts, identificando a privacidade com o direito de ser deixado em paz ou só: The right do be let alone.

Para Machado357, entretanto, a doutrina constitucional de proteção à privacidade encontra-se intimamente ligada aos nomes dos norte-americanos Samuel Warren e Louis

352

LEITE PINTO, Ricardo. Liberdade de imprensa e vida privada. Relatório elaborado no âmbito do Seminário de Ciência Política e Direito Constitucional, orientado pelo Prof. José Joaquim Gomes Canotilho, do Curso de Mestrado de Direito Público da Universidade Lusíadas (1992/1994). In Revista da Ordem dos Advogados, 1994, p. 74.

353

idem: “Caso RACHEL de 1858, o de ALEXANDRE DUMAS filho, em 1888, ou, mais recentemente, o de GEORGE SAND, em 1928 e 1932

354 _{MALDONADO, Viviane Nóbrega. Direito ao esquecimento, 2017, p. 100.}

355 _{LEITE PINTO, Ricardo. op cit, p. 75: “[...] (casos de BRIGITTE BARDOT, GÉRARD PHILIPE,}

PAPILLON, PETULA CLARK, etc). Os tribunais gauleses formaram a orientação de que as vedetes têm direito à imagem e que esta não pode ser publicada sem o seu consentimento”.

356 _{http://www.diritto.it/archivio/1/21084.pdf. Acesso em 20.04.2013.}

357 _{MACHADO, Jónatas E. M. Liberdade de Expressão. Dimensões Constitucionais da Esfera Pública no}

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Brandeis358 que no artigo The Right to Privacy359 publicado na Harvard Law Review, em 15 de dezembro de 1890, se insurgiram “contra os excessos da chamada Yellow Press, sustentando a existência de um direito a ser deixado em paz”. Dado o advento de modernos dispositivos de gravação e reprodução de sons e imagens, os autores argumentaram a necessidade de a lei prever respostas para a ofensa a direitos, decorrentes dessas inovações tecnológicas.

Mas, Farias360 ressalva que nesse artigo, os autores concluem asseverando que: “limitado como qualquer direito necessariamente deve ser, „o direito à privacidade não proíbe qualquer publicação de matéria que seja de interesse público ou geral”361-362.

A partir de então, mesmo sem estar expressamente reconhecido na Constituição, o direito à privacidade foi se consolidando na dogmática jurídica, como “direito a uma área de

acesso limitado, ou a uma zona pessoal, em nome de valores como a dignidade, a

individualidade, a autonomia, a confiança e mesmo o bem-estar físico e psicológico”363. Também a Suprema Corte passou a derivar o direito à privacidade, da proteção à autonomia da liberdade pessoal, inscrita na Décima-Quarta Emenda364.

Um marco no aperfeiçoamento em prol das garantias objetivas ao direito à privacidade (right of privacy), foi o julgamento em 1965, do caso Griswold v. Connecticut365, pelo Tribunal Supremo dos Estados Unidos. Em seu voto o Ministro Hugo Black366 assentou que, “privacidade é um amplo, abstrato e ambíguo conceito” (Privacy is a broad, abstract and

358

Cfr. MALDONADO, Viviane Nóbrega. Direito ao esquecimento, 2017, p. 79. Disponível em:

http://www.brandeis.edu/legacyfund/bio.html

359 _{FERNÁNDEZ, Antonio Aguilera. La libertad de expresión del ciudadano y la libertad de prensa o}

información (Posibilidades y límites constitucionales), 1990, p. 48: “Es necesario señalar que las verdaderas razones que impulsaron a los juristas WARREN Y BRANDEIS, este último llegó a ser juez de la Corte Suprema de los Estados Unidos, a realizar su estudio, distan mucho de un afán moralizante o altruista. Samuel D. WARREN que se había casado con la hija de un rico senador, llevaba una doble vida dispendiosa y opulenta, y a fin de evitar el asedio y la persecución por parte de la prensa, no se le ocurrió mejor idea que profundizar sus excelentes dotes de jurista alumbrando el referido estudio”.

360 _{FARIAS, Edilsom Pereira de. Colisão de Direitos: a honra, a intimidade, a vida privada e a imagem versus a}

liberdade de expressão e informação, 2008, p. 125.

361 _{ibidem, p. 124-125.} 362

ibidem, p. 128: “A primeira demanda, na qual o direito à intimidade é expressamente reconhecido, ocorreu em 1892, quando um juiz de Nova York, apreciando o caso Schuyler v. Curtis fez uso das idéias expostas por Warren e Brandeis no artigo publicado dois anos antes: the right to privacy. Nesse precedente, estabelece-se já uma importante distinção: a proteção da intimidade difere quando se trata de pessoas públicas e quando se trata de pessoas privadas”.

363 _{MACHADO, Jónatas E. M. Liberdade de Expressão. Dimensões Constitucionais da Esfera Pública no}

Sistema Social, 2002, p. 793. (sic)

364 _{MALDONADO, Viviane Nóbrega. op cit, p. 84: “Além dela, a Primeira, a Quarta e a Quinta Emendas}

também possibilitam a compreensão desse direito, muito embora tão somente em hipóteses estreitamente definidas”.

365 _{381 US. 479 (1965). Apud QUEIROZ, Cristina M. M. Direitos Fundamentais. Teoria Geral, 2010, p. 63,}

nota 61.

366

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ambiguous concept), não sendo possível, portanto, das várias decisões da Corte, sobre o

assunto, extrair um sentido367 único para conceituá-lo. Sendo assim, a infringência a dito direito só decorreria do exame do caso concreto.

Reconhecida com força constitucional, pela primeira vez, a decisão rompeu com o entendimento de aplicação do direito à privacidade, somente ao âmbito restrito do domicilio (My home is my castle) ou da integridade física pessoal. Assim, o direito à privacidade alcançou valores advindos de novas realidades, da “autonomia pessoal” (rights of privacy and

person hood): segredo profissional, vigilância eletrônica, liberdade informática, etc.

O direito à privacidade é legalmente reconhecido na quase totalidade dos Estados da Federação norte americana368.