O Paradigma do "modelo de regras e princípios" de Robert Alexy e

Consoante já explicado, o positivismo jurídico começa a ruir diante da constatação operada de que as leis não conseguem contemplar todos os problemas

jurídicos que decorrem das relações humanas. A existência de lacunas e a vedação ao non liquet obriga o juiz a proferir uma decisão que não encontra respostas de forma expressa na lei ou na Constituição. O paradigma que agora se defende é o "constitucionalismo moderado" ou "modelo regras e princípios".

Começando a análise por Ronald Dworkin, filósofo do direito norte- americano, tem-se que o sistema de normas é dicotômico, composto por dois elementos que se diferenciam entre si, quais sejam, o modelo de regras e princípios. As regras são conhecidas como de aplicabilidade na forma do tudo-ou-nada (all-or- nothing-fashion); enquanto que os princípios são apicados na dimensão de peso (dimension of weight).

Dworkin informa que frequentemente emprega o termo princípio de forma genérica, referindo-se ao conjunto de padrões que não são regras (standards). Depois, pormenoriza e simplifica fazendo a diferença entre princípio e política, onde aqueles descrevem direitos e políticas descrevem metas.141

Assim, Dworkin esclarece que os argumentos de princípios se predispõem à defesa de direitos do indivíduo, enquanto argumentos políticos se propõem à defesa de interesses da coletividade. Exemplifica da seguinte forma: "o padrão que estabelece que os acidentes automobilísticos devem ser reduzidos é uma política e o padrão segundo o qual nenhum homem deve beneficiar-se de seus próprios delitos é um princípio".142

O foco do estudo, entretanto, diz respeito ao modelo tudo-ou-nada de aplicação das regras e a dimensão de peso na aplicação dos princípios.

Assevera Dworkin que:

141 _{Ronald Dworkin, Levando a sério os direitos, p. 36.} 142

A diferença entre princípios jurídicos e regras jurídicas é de natureza lógica. Os dois conjuntos de padrões apontam para decisões particulares acerca da obrigação jurídica em circunstâncias específicas, mas distinguem-se quanto à natureza da orientação que oferecem. As regras são aplicáveis à maneira do tudo-ou-nada. Dados os fatos que uma regra estipula, então ou a regra é válida, e neste caso a resposta que ela fornece deve ser aceita, ou não é válida, e neste caso em nada contribui para a decisão. Esse tudo-ou-nada fica mais evidente se examinarmos o modo de funcionamento das regras, não no direito, mas em algum empreendimento que elas regem - um jogo, por exemplo. No beisebol, uma regra estipula que, se o batedor errar três bolas, está fora do jogo. Um juiz não pode, de modo coerente, reconhecer que este é um enunciado preciso de uma regra do beisebol e decidir que um batedor que errou três bolas não está eliminado. Sem dúvida, uma regra pode ter exceções (o batedor que errou três bolas não será eliminado se o pegador [catcher] deixar cair a bola no terceiro lance). Contudo, um enunciado correto da regra levaria em conta essa exceção; se não o fizesse seria incompleto. Ao associar as regras de um jogo de beisebol com as regras jurídicas de validade do testamento, Dworkin chega ao ponto que mais interessa a este estudo. Um testamento feito por meio de instrumento público, pelo atual código civil brasileiro, exige como condição sine qua non de sua validade, a presença de duas testemunhas. Referida regra não traz exceção e, por isso,143 não pode ser entendida de outra forma. Ou o testamento é feito na presença de duas testemunhas (tudo), ou não terá validade alguma (nada).

No entanto, esse raciocínio não se aplica para os princípios, posto que ele não têm aplicação única, mas motivação múltipla. Os princípios transitam numa dimensão de peso ou importância.144 Quando dois princípios entram em colisão, prevalece aquele princípio que, pela análise das circunstâncias do caso concreto, tem maior peso, sem, contudo, invalidar o outro princípio. A contrario sensu, quando duas

143 _{Art. 1864 do Código Civil de 2002: São requisitos essenciais do testamento público:}

I - ser escrito por tabelião ou por seu substituto legal em seu livro de notas, de acordo com as declarações do testador, podendo este servir-se de minuta, notas ou apontamentos;

II - lavrado o instrumento, ser lido em voz alta pelo tabelião ao testador e a duas testemunhas, a um só tempo; ou pelo testador, se o quiser, na presença destas e do oficial;

III - ser o instrumento, em seguida à leitura, assinado pelo testador, pelas testemunhas e pelo tabelião. Parágrafo único. O testamento público pode ser escrito manualmente ou mecanicamente, bem como ser feito pela inserção da declaração de vontade em partes impressas de livro de notas, desde que rubricadas todas as páginas pelo testador, se mais de uma.

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regras entram em conflito, uma delas é excluída por ser considerada inválida.145

Robert Alexy desenvolve, seguindo a linha de Dworkin, desenvolve o modelo de "regras e princípios" como sendo a base do constitucionalismo moderado. Afirma que as normas são compostas de regras e princípios, sendo estes mandamentos de otimização e aquelas mandamentos definitivos.146 Alexy segue esclarecendo que:

En tanto mandatos de optimización, los principios son normas que ordenam que algo sea realizado em la mayor medida posible, de acuerdo com las posibilidades jurídicas y fácticas. Esto significa que pueden ser satisfechos en grados diferentes y que la medida ordenada de su satisfacción depende no sólo de las posibilidades fácticas sino jurídicas, qte están determinadas no sólo por reglas sino también, esencialmente, por los principios opuestos. Esto último implica que los principios son susceptibles de ponderación y, además, la necesitan. La podenración es la forma de aplicación de derecho que caracteriza a los principios. En cambio, las reglas son normas que siempre o bien son satisfechas o no lo son. Si una regla vale y es aplicable, estonces está ordenado hacer exactamente lo que ella exige; nada más y nada menos. En este sentido las reglas contienen determinaciones en el ámbito de lo fáctica y juridicamente posible. Su aplicación es una cuéstion de todo o nada. No son susceptibles de ponderación y tampoco la necesitan. La subsunción es para ellas la forma característica de aplicación del derecho.147

Em caso de colisão, de tensão entre princípios, a solução a ser encontrada não é a de exclusão de um princípio em detrimento da aplicação de outro, mas, sim, através de uma relação de preferência a ser apreciada no caso concreto.148 Alexy explica essa relação afirmando que:

De esta manera, el principio que tiene precedencia restringe las posibilidades jurídicas de la satisfacción del principio desplazado. Este último sigue siendo parte del orden jurídico. En algún otro caso, puede invertirse la relación de precedencia. Cuál haya de ser la solución de los pesos relativos de los principios opuestos. Con esto es, al miesmo tiemppo, claro que en las colisiones de principios, a diferencia de lo que ocurre en los conflictos de reglas, no se trata de la pertenecia o no al sistema juídico. Las colisiones de principios no tienen lugar en la dimensión dela validez sino que se dan, dado que sólo pueden entrar en colisión principios válidos, dentro del sistema jurídico en la dimensión de la poderación".149

Para constatar se o modelos de regras e princípios é melhor que “modelo de sistema jurídico de regras”, Alexy questiona como seria o sistema jurídico se

145

Idem.

146

Robert Alexy, El concepto y validez del derecho, p. 162.

147

idem.

148 _{ibidem, p. 164.} 149

contivesse apenas regra. Ora, ciente de que o sistema de regras é limitado, fazendo surgir as lacunas de abertura, bem como que os Estados Democráticos inseriram em suas Constituições direitos fundamentais de amplo conteúdo valorativo, não há como aceitar o paradigma exclusivo de regras como meio de resolver todos os conflitos que vão surgindo e se tornando cada vez mais complexos ao longo da evolução da sociedade humana.150

Concluindo, Robert Alexy traz à baila a questão da racionalidade do discurso jurídico, tema que melhor será abordado em separado, mostrando que quem aceita o modelo exclusivo de regras apenas se utiliza de um postulado de racionalidade, que é o postulado da segurança jurídica. E fecha o raciocínio afirmando que "sin duda, la seguridad juridica es una exigencia central, pero no es la unica que formula la razón práctica al sistema juridico".

Na defesa do novo paradigma, e seguindo a linha de pensamento aqui estruturada, o renomado Professor Carlos Ayres Britto ensina que dentro da Constituição as normas interagem através da dualidade princípios/regras ou princípios/preceitos. No dizer dele,

4.9.1.1. Realmente, o parâmetro de interação das normas constitucionais originárias consigo mesmas reside é na dualidade temática princípios/regras ou princípios/preceitos (regras comuns são preceitos, e não princípios). Vale dizer: as normas que veiculam princípios desfrutam de maior envergadura sistêmica. Elas enlaçam a si outras normas e passam a cumprir um papel de ímã e de norte, a um só tempo, no interior da própria Constituição. Logo, os seus comandos são interpontuais. Não apenas pontuais, como se dá, agora sim, com as normas veiculadoras de simples preceitos.

(...) 4.9.2.1. Tudo isto assentado, conclua-se que é ao influxo de critérios axiológicos ou valorativos que a interpretação sistemática vê a realidade de cada norma da Constituição. E assim enxergando, mantém a unidade material dessa mesma Constituição. É raciocinar: os valores que se contêm nos princípios atraem para o seu próprio serviço, para a sua própria causa, os atos e fatos pontuais que se verbalizam em cada preceito (por exemplo, o veto presidencial a projeto de lei, que faz parte do esquema em que se viabiliza o princípio da Independência e Harmonia dos Poderes). Com o que se tem, no interior da Constituição rígida, um Ordenamento de vinco axiológico; no exterior da Constituição rígida, um Ordenamento de traço hierárquico.

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4.9.2.2. Recolocando de forma ainda mais precisa a idéia, diríamos: as normas principiológicas não consubstanciam meios ou providências (estado- pontual-de-coisas), propriamente, para o alcance de valores. Elas são esses valores mesmos. A tradução formal deles (Federação, Desenvolvimento, Soberania Popular, Moralidade Administrativa, Legalidade, etc.). Daí por que têm a particularidade de irradiar o seu conteúdo exclusivamente axiológico para outras normas gerais, sejam as que vimos chamando de preceituais, sejam mesmo aquelas veiculadoras de princípios menores ou subprincípios. Em qualquer das duas suposições, são as normas-princípio que fazem da Constituição uma densa rede axiológica de vasos comunicantes. Diferentemente das normas-preceito, que não têm ou quase sempre não têm a pretensão de enlaçar a si outras normas. É como dizer: as normas-princípio conectam outras normas e assim formam um conjunto que vai possibilitar a própria formulação de um pensamento dogmático ou científico sobre esse conjunto. Logo, são elas que tornam o Direito uma casa arrumada, fincando uma base de coerência material que é o apriori lógico da formulação de um pensamento dogmático.151

Com isso, vê-se que são os critérios de valor que irão reger a interpretação sistemática dentro da Constituição. No interior da Constituição cada norma irá buscar a sua justificativa axiológica em outra norma de igual hierarquia, mas de diferente densidade valorativa.

Analisando a estrutura conceitual dos princípios constitucionais, Carlos Ayres Britto ressalta que certos princípios possuem uma estrutura conceitual atual e outra futura. A parte atual é imutável e decorre da própria tecnicalidade constitucional, enquanto que a parte futura, mutável, se adapta a evolução social e ao modo de conceber a vida, com o objetivo de possibilitar a funcionalidade do núcleo (parte atual). É, portanto, em razão dessa parte futura dos princícios que permite uma amoldagem do direito de forma dinâmica. Veja-se:

4.10.1. É que certos princípios (dignidade da pessoa humana, valores sociais do trabalho e da livre iniciativa, moralidade, eficiência...) se traduzem numa materialidade ou estrutura conceitual que em parte é atual e em parte é prospectiva. A parte atual é de pronto formada com os dados-de- compreensão que afloram da própria tecnicalidade constitucional, sem necessidade de o intérprete recorrer a elementos de compreensão que se situem no plano do sistema social genérico (sistema político, econômico, militar, moral, religioso, familiar, etc.). A parte futura é aquela que vai buscar o seu conceito no modo como o povo passa a sentir e praticar o discurso normativo-constitucional ao longo do tempo. Logo, é uma parte vocacionada para a mutabilidade, enquanto a outra, para a imutabilidade.

4.10.2. O que estamos a enfatizar é que determinados princípios têm uma

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parte de si como janelas abertas para o porvir, dotando a Constituição de plasticidade para se adaptar à evolução do modo social de conceber e experimentar a vida. Eles fazem da Constituição um documento processual por excelência e que é o processo? Um seguir adiante, um caminhar para frente, como é da natureza da vida mesma.152

É exatamente sob esse enfoque de dinamicidade dos princípios que a flexibilização procedimental encontra seu norte, sua razão de ser e seu meio de agir. Esse novo paradigma regra-princípio não convive harmoniosamente com o formalismo excessivo, desprovido de conteúdo valorativo, razão pela qual nova mentalidade precisa ser contruída de modo a quebrar as arestas do sistema jurídico de regras absolutas, e possibilitar a maleabilidade do procedimento em virtude da aplicação de um direito mais justo. Cumpre, contudo, buscar o caminho procedimental que leve ao equacionamento pretendido entre segurança jurídica e efetividade, aqui já abordados em tópico antecedente.