O PROBLEMA DA LEGITIMIDADE NA TEORIA DE BÜLOW

A teoria do processo como relação jurídica exposta por Oskar Bülow348 demonstrou- se imprestável à legitimação das decisões, porque não oferecia parâmetros suficientes para a análise do grau de legitimidade da atividade jurisdicional que poderia ser pautada, em última análise, em elementos emocionais e sentimentais, bem como por restringir a jurisdição ao ato do magistrado.

Assim, dois fatores são essenciais para a adequada compreensão da legitimidade decisória do Poder Judiciário: (a) ruptura com os ditames da razão prática, com a racionalidade instrumental weberiana e com a filosofia da consciência (do sujeito); (b) filiação à razão comunicativa, com base na filosofia da linguagem, em defesa de institucionalização do discurso no âmbito processual349.

A teoria de Oskar von Bülow350 _{faz-se presente na atualidade com a escola da}

instrumentalidade do processo e compreende, conforme já salientado, o processo como relação pública orientada pela figura do julgador, postura favorável ao problema filosófico- paradigmático da fundamentação das decisões a partir da filosofia da consciência.

Exemplo disso é observado no acórdão proferido pelo Ministro Humberto Gomes de Barros do Superior Tribunal de Justiça, na análise da constitucionalidade da norma jurídica expressa nos parágrafos 1º-A e §1º do artigo 577 do Código de Processo Civil351.

A restrição do ato de julgar ao exercício da vontade do intérprete (sua consciência) enseja ampla discussão na doutrina, mormente quando se problematiza a legitimidade das decisões do Poder Judiciário, conforme já pontuado em momentos anteriores. Essa problemática tem relevância a partir da análise do giro ontológico-linguístico vivenciado na filosofia do século XX, o qual transfere o conhecimento para a linguagem, afastando o sujeito como fundamento do conhecimento – no círculo hermenêutico-ontológico.

348 _{BÜLOW, Oskar von. Gesetz und Richtertamt. In: Berliner Wissenschafs-Verlag. GmbH, 2003, v. 10.} 349 _{LEAL, André Cordeiro. Instrumentalidade do processo em crise. Belo Horizonte: Mandamentos, Faculdade}

de Ciências Humanas/FUMEC, 2008.

350 _Ibid.

351“[...] Não me importa o que pensam os doutrinadores. Enquanto for Ministro do Superior Tribunal de Justiça,

assumo a responsabilidade da minha jurisdição. O pensamento daqueles que não são Ministros deste tribunal importa como orientação. A ele, porém, não me submeto. Interessa conhecer a doutrina de Barbosa Moreira ou Athos Carneiro. Decido, porém, conforme a minha consciência. Precisamos estabelecer nossa autonomia intelectual, para que este Tribunal seja respeitado. [...].” STJ. Agravo Regimental em Embargos de Divergência em Recurso Especial nº. 279.889-AL. Sem grifos no original.

A postura defendida no acórdão prejudica sobremaneira a justificação da legitimidade das decisões judiciais proferidas pelo Poder Judiciário, órgão que, conforme já ressaltado, é alvo de intenso estudo sobre o seu déficit de legitimidade.

Os paradigmas da subjetividade (filosofia da consciência) apresentam-se de modo distintos, por vezes encobertos pelo manto do protagonismo judicial. Uma primeira concepção compreende o ato de julgar como ato de vontade, tendo a norma de decisão como resultado de uma interpretação inadequada, eventualmente fundamentada em métodos incompatíveis entre si. A segunda acepção da subjetividade compreende a busca de justificações no plano da racionalidade argumentativa, recaindo sobre os aspectos discricionários da teoria da argumentação jurídica de Robert Alexy352.

A postura de incentivar o protagonismo judicial e a discricionariedade, pautados em valores não jurídicos, compreende a repristinação equivocada da teoria da jurisprudência dos valores, uma vez que busca ampliar os poderes do julgador com fundamento da necessidade de concretizar os direitos fundamentais, maculando a possibilidade de controle da legitimidade das normas de decisão produzidas sob esse enfoque.

Com efeito, no contexto em que foi desenvolvida (Alemanha, século XX), essa teoria tinha a finalidade de conferir mecanismos de abertura à legalidade fechada existente à época, a qual fundamentava atos totalitários nazistas. A busca, portanto, de elementos fora da lei era imprescindível para buscar legitimar a lei fundamental recém-promulgada (Grundgesetz).

Ocorre que as especificidades do ordenamento jurídico brasileiro, com recente tradição da jurisdição constitucional, a aplicação da teoria da jurisprudência dos valores (e a consequente majoração da intervenção dos órgãos jurisdicionais na realização dos direitos), não apresentaram os mesmos efeitos vivenciados no ordenamento jurídico alemão.

O brasileiro, durante anos, se deparou com a dificuldade no estabelecimento de elementos para a fortificação da democracia353, mediante os pilares da legalidade e legitimidade à luz do texto constitucional. Esse problema apresenta-se com maior evidência nos projetos dos códigos processuais, mormente o Anteprojeto do Código Brasileiro de Processos Coletivos, que, dentre seus pilares fundamentais, apresenta dispositivos para a flexibilidade da técnica processual e para a facilitação do protagonismo judicial.

352 _{ALEXY, Robert. Teoria da argumentação jurídica. Tradução: Zilda Hutchinson Schild Silva. São Paulo:}

Mandamentos, 2001.

353 _{VIEIRA, Renato Stanziola. Jurisdição constitucional brasileira e os limites de sua legitimidade}

A vicissitude dessa norma, sob parâmetros democráticos, apresenta-se diante do deslocamento da concretização dos direitos fundamentais das demais funções estruturantes do Estado (e da sociedade) para o Judiciário, majorando o espaço para o protagonismo judicial, numa concepção contestável de que esse órgão, sozinho, teria a possibilidade de solucionar o problema da efetivação dos direitos fundamentais. Acontece que, diante da perspectiva objetiva dos direitos fundamentais – proposta por Robert Alexy354 –, todas as funções estruturantes do

Estado (legislativa, executiva e jurisdicional) devem agir em prol da sua concretização. Com isso, torna-se imprescindível superar, doutrinariamente, a teoria da relação jurídica de Oskar von Bülow355, em prol da identificação de elementos e conceitos teóricos que justifiquem a legitimidade da atuação do Poder Judiciário no âmbito do Estado democrático constitucional. Diante da delimitação dessa problemática, qualquer estudo sobre processo e jurisdição merece ter como paradigma inicial a necessidade de superação dos pilares da teoria de Oskar von Bülow356_{, ainda presentes na escola instrumentalista do processo.}

354 _{ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais. Tradução de Virgílio Afonso da Silva. 2. ed. São Paulo:}

Malheiros, 2011.

355 _{BÜLOW, Oskar von. Gesetz und Richtertamt. In: Berliner Wissenschafs-Verlag. GmbH, 2003, v. 10.} 356 _Ibid.