CONSTITUCIONALIDADE DA LEI DA FICHA LIMPA
5 CRÍTICA AO JULGAMENTO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO CASO DA LEI DA FICHA LIMPA
5.3 O Supremo Tribunal Federal como Poder Executivo
A doutrina da separação dos poderes ou funções, absorvida em todas as Constituições modernas, é um dos princípios basilares do Estado Democrático e hoje está relacionada com o princípio do sistema de freios e contrapesos. Para Dalmo de Abreu Dallari (2009), “a primeira crítica feita ao sistema de separação de poderes é no sentido de que ele é meramente formalista, jamais tendo sido praticado.”
Para Hans Kelsen (2005), a separação entre Poder Judiciário e Poder Executivo ocorre apenas de forma limitada, pois os dois poderes exercem atividades próximas. O Poder Judiciário, por exemplo, exerce função executiva ao executar normas gerais:
Uma separação entre poder judiciário e o chamado poder executivo também é possível apenas num grau comparativamente limitado. Uma separação estrita dos poderes é impossível, já que os dois tipos de atividades habitualmente designados por esses termos não são funções essencialmente distintas. Na verdade, a função judiciária é executiva no mesmo sentido que a função comumente descrita por esse termo; a função judiciária também consiste na execução de normas gerais. Que tipo particular de execução de normas gerais é chamada “judiciária”? A questão só pode ser respondida por meio de uma descrição das atividades típicas dos tribunais civis e criminais.
A função judiciária consiste, essencialmente, em dois atos. Em cada caso concreto, 1) o tribunal estabelece a presença do fato qualificado como delito civil ou criminal por uma norma geral a ser aplicada ao caso dado; e 2) o tribunal ordena uma sanção civil ou criminal concreta estipulada de modo geral na norma a ser aplicada. O processo judiciário geralmente tem a forma de uma controvérsia entre duas partes. (KELSEN, 2005, p.390).
A doutrina moderna defende a ideia da separação de poderes pela ideia de separação de funções, e afirma que entre os poderes existe colaboração, principalmente no regime parlamentarista, e harmonia entre eles no regime presidencialista.
O artigo 2º da Constituição Federal de 1988 afirma: “são poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário.”
A Carta estabelece que o Poder Executivo ou função administrativa é exercido pelo Presidente da República, auxiliado pelos Ministros de Estado (artigo 76). E determina, como atribuições, em seu artigo 84, a competência privativa do Chefe do Executivo: “sancionar, promulgar e fazer publicar as leis, bem como expedir decretos e regulamentos para sua fiel execução”. A função típica, portanto, do Poder Executivo ou da administração pública
(conforme nomenclatura do direito administrativo) é a edição de atos administrativos vinculados ou discricionários com o objetivo de executar as normas gerais e administrar o Estado. Hans Kelsen (2005) faz a distinção entre os atos da administração pública e atos do Judiciário:
Os órgãos administrativos, porém, têm de empreender certas ações geralmente não desempenhadas pelos tribunais. A autoridade fiscal, por exemplo, precisa estabelecer que um indivíduo tem uma determinada renda e, então, ordenar-lhe que pague o imposto correspondente. Apenas caso o indivíduo não aja de acordo com essa ordem administrativa é que se inicia o processo no qual a autoridade fiscal exerce a mesma função que um tribunal. Para executar a lei administrativa referente à produção e à venda de bebidas alcoólicas, a autoridade administrativa competente tem de conceder ou recusar a licença instituída pela lei. Se um indivíduo tentar produzir ou vender tais bebidas sem a licença necessária, a autoridade administrativa pode lhe ordenar que interrompa o seu empreendimento ilícito antes que a autoridade inicie o processo de Direito administrativo penal, no qual ela exerce a mesma função que o tribunal criminal.
Tais ordens decretadas pelos órgãos administrativos, tais licenças por eles conferidas ou recusada, são atos inteiramente distintos dos atos que constituem a função judiciária específica. Eles correspondem às transações jurídicas do Direito civil. Os atos administrativos específicos, tais como a ordem administrativa ou a licença, diferem das transações jurídicas porque os primeiros podem ser apenas atos de órgãos de Estado, ao passo que os segundos podem, ser, e normalmente são, atos de indivíduos privados, e porque o protótipo daqueles é uma dedicação unilateral de vontade, ao passo que o protótipo destes é o contrato. (KELSEN, 2005, p.394).
A função típica do Poder Executivo poderia ser resumida na edição de atos administrativos (conforme uma das atribuições previstas no artigo 84 da Constituição Federal de 1988). No entanto, Maria Sylvia Zanella Di Pietro (2006) amplia esse foco:
partindo-se da ideia da divisão de funções entre os Poderes do Estado, pode-se dizer, em sentido amplo, que todo ato praticado no exercício da função administrativa é ato da Administração.
[...] Essa expressão – ato administrativo da Administração – tem sentido mais amplo do que a expressão ato administrativo.
[...] dentre os atos da Administração, incluem-se: atos de direito privado; atos materiais; atos de conhecimento, opinião; atos políticos, atos normativos e os atos
administrativos. (PIETRO, 2006, p.199).
Para Maria Sylvia Zanella Di Pietro, há uma relação entre a função típica do Poder Executivo (denominado administração pública, para o direito administrativo, no exercício da atividade de Estado) e os atos administrativos.
O Chefe do Poder Executivo, no presidencialismo, realiza duas atividades: a atividade governamental (política), com fundamentos na Constituição Federal, e a atividade de Estado ou administrativa, com fundamentos e regras no direito administrativo.
Ao realizar sua atividade típica administrativa, o Poder Executivo manifesta-se e realiza sua função através dos atos administrativos. Ou seja, realiza sua função cumprindo a lei geral e efetivando-a através de atos administrativos.
Maria Sylvia Zanella Di Pietro (2006, p.205) define o ato administrativo como “a declaração do Estado ou de quem o represente, que produz efeitos jurídicos imediatos, com observância da lei, sob o regime jurídico de direito público, e sujeita a controle pelo Poder Judiciário”.
Os atos administrativos são ainda de duas espécies: atos vinculados (a lei), sem nenhuma margem de decisão para a administração pública, e atos discricionários, que permitem à administração pública, no espaço da legalidade, uma escolha. Para muitos doutrinadores, essa escolha deverá ser embasada pelos critérios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência (conforme artigo 37 da Constituição Federal de 1988).
A distinção é relevante principalmente em face da possibilidade de controle do Poder Judiciário sobre os atos administrativos e por consequência sobre a administração pública (Poder Executivo).
Em relação aos atos vinculados, não há discussão sobre o controle, porquanto o ato deverá ser vinculado à lei e todos os elementos serão por ela previstos. Diante de uma ilegalidade, a parte interessada poderá demandar ao Poder Judiciário, que realizará um controle de legalidade sobre o Poder Executivo.
Em relação aos atos administrativos, segundo Maria Sylvia Zanella Di Pietro (2006), “o controle judicial é possível mas terá que respeitar a discricionariedade administrativa nos limites em que ela é assegurada à administração pública pela lei.”
Conforme exposto na Introdução deste trabalho, a Constituição Federal de 1988 foi embasada nos direitos fundamentais e no direito internacional constitucional, conforme verificado nos estudos de Flávia Piovesan. E em face da inércia do Poder Executivo em implementar e efetivar os direitos humanos, positivamos, principalmente, os direitos sociais como saúde e educação; os movimentos sociais, o Ministério Público, a defensoria pública e as partes diretamente interessadas promoveram, na última década, uma série de ações que levaram ao Poder Judiciário o conhecimento e a apreciação das demandas pleiteadas pela sociedade. Essas ações motivaram o fenômeno da judicialização da saúde e da educação.
As decisões que conheceram as demandas sociais e concederam o direito a vagas em escolas e creches e internações em hospitais passaram a adentrar ao mérito do ato administrativo discricionário, substituindo a decisão constitucional da administração, assumindo a competência do Poder Executivo.
O processo de judicialização levou o Poder Judiciário à politização de suas decisões. Isso porque as decisões administrativas discricionárias estão relacionadas às atividades governamentais que permitem à administração pública, no exercício de sua função típica
governamental, escolher quais áreas serão prioritárias para o investimento e para a abertura de vagas em escolas ou em hospitais.
O Poder Judiciário poderá e deverá conceder o direito à saúde ou à educação, mas não poderá adentrar ao mérito do ato administrativo discricionário e determinar em que lugar ou vaga o demandante deverá estudar ou em que hospital o paciente deverá ser tratado. O direito subjetivo é da parte demandante, mas a escolha é da administração pública (Poder Executivo). O Supremo Tribunal Federal, em face da desídia do Poder Executivo, substitui a vontade da administração pública (Poder Executivo) e passa a decidir com fundamentos governamentais (atividade política), transformando-se em poder autônomo, um Reich jurídico.
Foi o que ocorreu na determinação no julgamento do Recurso Extraordinário nº592.58131, em que a Corte Constitucional determinou ao Poder Executivo a construção de presídios:
Judiciário pode impor realização de obras em presídios para garantir direitos fundamentais
O Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) decidiu, na sessão desta quinta-feira (13), que o Poder Judiciário pode determinar que a Administração Pública realize obras ou reformas emergenciais em presídios para garantir os direitos fundamentais dos presos, como sua integridade física e moral. A decisão foi tomada no julgamento do Recurso Extraordinário (RE) 592581, com repercussão geral, interposto pelo Ministério Público do Rio Grande do Sul (MP-RS) contra acórdão do Tribunal de Justiça local (TJ-RS). A corte gaúcha entendeu que não caberia ao Poder Judiciário adentrar em matéria reservada à Administração Pública.
[...]
Poder do Estado
O relator do caso, ministro Ricardo Lewandowski, disse entender que o Poder Judiciário não pode se omitir quando os órgãos competentes comprometem a eficácia dos direitos fundamentais individuais e coletivos. “É chegada a hora de o Judiciário fazer jus às elevadas competências que lhe foram outorgadas pela Constituição Federal, assumindo o status de Poder do Estado, principalmente quando os demais Poderes estão absolutamente omissos na questão dos presídios”, salientou.
Em seu voto, o presidente da Corte fez um relato da situação das penitenciárias brasileiras, que encarceram atualmente mais de 600 mil detentos, revelando situações subumanas, violadoras do principio constitucional da dignidade da pessoa humana, além de revoltas, conflitos, estupros e até homicídios, incluindo casos de decapitação. No caso do Albergue de Uruguaiana, discutido no recurso em julgamento, o presidente revelou que um preso chegou a morrer eletrocutado, em consequência das péssimas condições do estabelecimento. O próprio TJ-RS lembrou o ministro, apesar de reformar a decisão do juiz de primeiro grau, reconheceu a situação degradante dos presos.
Essa situação de calamidade, disse o ministro, faz das penitenciárias brasileiras “verdadeiros depósitos de pessoas”, impedindo a consecução da função ressocializadora da pena, causando ainda uma exacerbação da sanção, pela aplicação de penas adicionais, na forma de situações degradantes. “A sujeição dos presos às condições até aqui descritas mostra, com clareza meridiana, que o estado os está sujeitando a uma pena que ultrapassa a mera privação da liberdade prevista na sentença, porquanto acresce a ela um sofrimento físico, psicológico e moral, o qual,
além de atentar contra toda a noção que se possa ter de respeito à dignidade humana, retira da sanção qualquer potencial de ressocialização”, afirmou. A intervenção do Judiciário, nesses casos, frisou o relator, também tem a função de impedir esse excesso de execução.
Separação de Poderes
O presidente disse ainda que não se pode falar em desrespeito ao princípio da separação do Poderes, e citou o princípio da inafastabilidade da jurisdição, uma das garantias basilares para efetivação dos direitos fundamentais. O dispositivo constitucional (artigo 5º, inciso XXXV) diz que a lei não subtrairá à apreciação do Poder Judiciário qualquer lesão ou ameaça de lesão a direito. Esse postulado, conforme ressaltou, é um dos pilares do Estado Democrático32.
A
decisão está retirando a possibilidade de escolha do Poder Executivo, embora o ministro relator Ricardo Lewandowski argumente que não se trata de implementação de políticas públicas pelo Poder Judiciário:
[...] hipótese aqui examinada não cuida, insisto, de implementação direta, pelo Judiciário, de políticas públicas, amparadas em normas programáticas, supostamente abrigadas na Carta Magna, em alegada ofensa ao princípio da reserva do possível. Ao revés, trata-se do cumprimento da obrigação mais elementar deste Poder que é justamente a de dar concreção aos direitos fundamentais, abrigados em normas constitucionais, ordinárias, regulamentares e internacionais33.
E justifica sua decisão face a inércia do Poder Executivo:
A reiterada omissão do Estado brasileiro em oferecer condições de vida minimamente digna aos detentos exige uma intervenção enérgica do Judiciário para que, pelo menos, o núcleo essencial da dignidade da pessoa humana lhes seja assegurado, não havendo margem para qualquer discricionariedade por parte das autoridades prisionais no tocante a esse tema34.
No entanto, adentra a atividade política do Poder Executivo ao apurar verbas e determinar a sua aplicação:
Segundo dados do próprio DEPEN, até 2013, por exemplo, foram investidos cerca de R$ 1.583.640.000,00 (um bilhão, quinhentos e oitenta e três milhões e seiscentos e quarenta mil reais) em construções, reformas ou ampliações em estabelecimentos penais, o que representaria, na projeção por ele realizada, a disponibilização de 52.340 (cinquenta e duas mil, trezentos e quarenta) novas vagas nos sistemas estaduais
[...]
Causa perplexidade que o referido Fundo tenha arrecadado, até junho de 2015, a considerável importância de R$ 2.324.710.885,64 (dois bilhões, trezentos e vinte e quatro milhões, setecentos e dez mil, oitocentos e oitenta e cinco reais e sessenta e quatro centavos). E mais, saber que basta aos entes federados, para acessar essas
32 Disponível em: http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=297592. Acesso em: 13 ago.2015. 33 Disponível em: http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=297592. Acesso em: 13 ago.2015. 34 Disponível em: http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=297592. Acesso em: 13 ago.2015.
verbas, que celebrem convênios com a União para executar projetos por eles mesmos elaborados e submetidos ao DEPEN35.
O relatório do voto analisado demonstra que o Supremo Tribunal Federal cooptou o exercício do poder constitucionalmente atribuído ao Poder Executivo.
Neste trabalho, importante ressaltar que o princípio da separação dos poderes, previsto no artigo 2º da Constituição Federal de 1988, é cláusula pétrea da federação brasileira (artigo 60, 4º, III).
O Poder Judiciário, sob o fundamento de efetivar os direitos humanos, principalmente os direitos sociais, está adentrando no mérito do ato administrativo discricionário e substituindo a vontade do Poder Executivo. A propósito deste tema, Maria Sylvia Zanella Di Pietro observa:
O controle judicial constitui, juntamente com o princípio da legalidade, um dos fundamentos em que repousa o Estado de Direito. De nada adiantaria sujeitar-se a Administração Pública à lei se seus atos não pudessem ser controlados por um órgão de garantias de imparcialidade que permita apreciar e invalidar os atos ilícitos por ela praticados. (2013, p.216).
O fundamento constitucional da apreciação judicial dos atos administrativos está respaldado como um direito fundamental na Constituição Federal vigente (artigo 5º, XXXV), proibindo que a lei exclua da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito. Destarte, ainda que o autor da lesão seja o próprio Poder Público, poderá o prejudicado acessar as vias judiciais.
No entanto, com relação aos atos discricionários, isto é, aqueles em que a adoção de uma solução ou outra é realizada segundo os critérios de conveniência e oportunidade, além de justiça, equidade, próprios da autoridade (Di Pietro, 2013, p.220), o objeto do controle judicial deve, em geral, limitar-se à legalidade, sendo vedado ao Poder Judiciário o exame do mérito administrativo.
Com efeito, a discricionariedade observa os limites legais que remontam à própria noção de finalidade legal e a possibilidade de escolha – dentro das margens legais –, mas não confere ao administrador uma ampla possibilidade para decisões arbitrárias, ou ineficientes, ou ilegais, de forma a desatender o interesse implícito na finalidade legal, ou mesmo a atendê- lo de forma arbitrária.
Mais ainda, a atuação da Administração Pública, sobretudo em uma Constituição dirigente, como a brasileira, encontra limites não só na finalidade legal, mas também no
primado harmônico dos direitos fundamentais, que deve nortear tanto os atos administrativos, quanto o seu controle judicial.
Destarte, o agente estatal, no momento da situação concreta, se margem de escolha lhe é admitida, deve ser pautada nos princípios constitucionais, principalmente os previstos no artigo 37 da Constituição Federal e nos direitos humanos, além dos objetivos expostos na Lei Maior, pois, caso sua opção não se coadune com esses desideratos, sua conduta não estará pautada pela discricionariedade, mas pela arbitrariedade. Nesse caso, o Poder Judiciário, uma vez provocado, estará legitimado a intervir.
Demais disso, o exame dos motivos dos atos administrativos, ainda quando praticados em nome de alguma discrição, está sujeito à apreciação jurisdicional que, no entanto, jamais poderá substituir a competência do Poder Executivo.