O tratamento conferido à posse pelo Código Civil de

A posse foi tratada no Código Civil de 2002 no Livro III (Do Direito das Coisas), Título I (Da Posse), antecedendo a disciplina dos Direitos Reais (Títu- lo II) e do Direito de Propriedade (Título III).

A despeito de a teoria objetiva reduzir a posse a uma condição inferior ao instituto da propriedade, negando sua autonomia, parece ter sido essa a opção do legislador brasileiro no Código Civil de 2002. De acordo com o art. 1.196, “considera-se possuidor todo aquele que tem de fato o exercício, pleno ou não, de algum dos poderes inerentes à propriedade”. Tal dispositivo refl ete a aff ectio

tenendi, haja vista que classifi ca o possuidor como aquele que exterioriza algum

dos poderes do proprietário, independentemente da titularidade do bem. A doutrina clássica civilista, igualmente, procura conceituar a posse a par- tir das contribuições das teorias de Savigny e Ihering, que, como já dito, partem dos elementos que compõem o instituto para formular uma defi nição.

De acordo com Caio Mário, entretanto, as divergências teóricas entre Sa-

vigny e Ihering, não assumem tanta relevância prática, de modo que inclusive

as legislações têm tolerado implicações de ambas67_{. Sobre o conceito de posse,}

manifesta-se o autor:

A posse, em nosso direito positivo, não exige, portanto, a intenção de dono, e nem reclama o poder físico sobre a coisa. É relação de fato entre a pessoa e a coisa, tendo em vista a utilização econômica desta. É a exteriorização da conduta de quem procede como normalmente age o dono. É a visibilidade do domínio (Código Civil, art. 1.196)68_.

de ceder a um direito superior, como o de propriedade, não signifi ca que seja um direito pessoal. Trata-se de uma limitação que não é incompatível com o direito real. O que importa para caracterizar a este é o fato de se exercer sem intermediário. Na posse, a sujeição da coisa à pessoa é direta e imediata. Não há um sujeito passivo determinado. O direito do possuidor se exerce erga omnes. Todos são obrigados a respeitá-lo. Só os direitos pessoais têm essa virtude. Verdade é que os interditos se apresentam com certas qualidades de ação pessoal, mas nem por isso infl uem sobre a natureza real do jus possessionis. Destinados à defesa de um direito real, hão de ser qualifi cados como ações reais, ainda que de tipo sui generis”. (GOMES, Orlando, op. cit., p.

42-43). No mesmo sentido, a lição de Caio Mário sobre o tema: “Caracterizada como direito, vem depois

a discordância quanto à tipifi cação deste. Sem embargo de opiniões em contrário, é um direito real, com todas as suas características; oponibilidade erga omnes, indeterminação do sujeito passivo, incidência em objeto obrigatoriamente determinado, etc.” (PEREIRA, Caio Mário da Silva, op. cit., p. 27).

67 De acordo com o autor, a diferença substancial entre as teorias de Savigny e Ihering reside na distinção entre os conceitos de posse e detenção: “Neste ponto reside a diferença substancial entre as duas escolas, de

Savigny e Ihering: para a primeira, o corpus aliado à aff ectio tenendi gera detenção, que somente se converte em posse quando se lhes adiciona o animus domini (Savigny); para a segunda, o corpus mais a aff ectio tenendi geram posse, que se desfi gura em mera detenção apenas na hipótese de um impedimento legal (Ihering)”

(PEREIRA, Caio Mário da Silva, op.cit., p. 21-22). 68 Idem. Ibidem, p. 22.

Para Sílvio Rodrigues, “a posse, como mera situação de fato, vai ser protegida

pelo legislador, não só porque aparenta ser uma situação de direito, como para evi- tar que prevaleça a violência”69_{. Reconhece, ainda, que a posse se distingue da}

propriedade, pois esta última, “seria a relação entre a pessoa e a coisa, que assenta

na vontade objetiva da lei, implicando um poder jurídico e criando uma relação de direito”, enquanto a posse “consiste em uma relação de pessoa e coisa, fundada na vontade do possuidor, criando mera relação de fato”70_{. Neste sentido, o conceito}

de posse do autor parece aproximar-se ao defendido por Savigny.

Orlando Gomes, por seu turno, vislumbra a posse como o “estado de fato

correspondente ao direito de propriedade”71_{. Por conseguinte, seria hipótese de de-}

tenção o estado de fato a que não corresponde nenhum direito. Apesar de existir uma grande difi culdade na diferenciação dos institutos da posse e da detenção, o autor reconhece a importância da distinção, já que à primeira se atribuem efeitos jurídicos, o que não ocorre com a segunda.

Entretanto, ainda que positivada a teoria objetiva no Código Civil de 2002, e sendo este o entendimento de alguns doutrinadores, vêm sendo de- senvolvidas novas diretrizes para a conceituação do instituto da posse, que não estaria mais associada à concepção puramente liberal, de modo a unicamente atuar na defesa dos interesses proprietários. A posse seria mais que isso, e aliada à função social, tornar-se-ia instrumento apto a garantir direitos constitucio- nais, de que é exemplo a moradia. Isso só é possível, no entanto, se a função social for entendida como elemento integrante do domínio e não como mero limitador externo à atuação proprietária.

Diante disso, é inconcebível, atualmente, que se vislumbre a posse como instituto hierarquicamente inferior à propriedade. A posse não é mera visibili- dade do domínio, mas sim instrumento de concretização de valores e direitos fundamentais72_{. A função social da posse é, assim, meio de reinterpretar esse}

instituto “de acordo com os valores sociais nele impregnados, como um poder fático

de ingerência socioeconômica sobre determinado bem da vida, mediante a utiliza- ção concreta da coisa”73_.

69 RODRIGUES, Silvio. Direito civil: Direito das Coisas, volume 5. São Paulo: Saraiva, 2003, p. 16. 70 Idem. Ibidem.

71 GOMES, Orlando, op. cit., p. 31.

72 Nas palavras de Nelson Rosenvald e Cristiano Chaves de Farias: “Atualmente, a ciência jurídica volta o

olhar para a perspectiva da fi nalidade dos modelos jurídicos. Não há um interesse tão evidente em conceituar a estrutura dos institutos, mas em direcionar o seu papel e missão perante a coletividade, na incessante busca pela solidariedade e pelo bem comum. Enfi m, a função social se dirige não só à propriedade, aos contratos e à família, mas à reconstrução de qualquer direito subjetivo, incluindo-se aí a posse, como fato social, de enorme repercussão para a edifi cação da cidadania e das necessidades básicas do ser humano”. (FARIAS, Cristiano

Chaves de; ROSENVALD, Nelson, op. cit., p. 38). 73 Idem. Ibidem, p. 39.

Malgrado a doutrina da teoria sociológica da posse venha reconhecendo a transcendência do instituto e a necessidade de sua releitura à luz dos princí- pios constitucionais, certo é que a doutrina administrativista e a jurisprudência ainda se mostram reticentes quanto a maiores inovações. Nesse contexto, des- tinaremos o próximo capítulo para o exame das decisões que não conferem ao particular ocupante de bem público nenhum tipo de proteção possessória, o que, em última análise, revela a importância do tema e a necessidade de revisão da doutrina administrativista e civilista clássica.

III. A NEGATIVA DA TUTELA POSSESSÓRIA AOS OCUPANTES DE BENS PÚBLICOS