O período colonial e a legislação das Sesmarias: desmistificando a intangibilidade da propriedade pública

“Nem sempre a propriedade fora entendida como le droit absolu et sacré. Se assim não o fora, muito bem poderá não o ser”1_.

1 Essa foi uma das percepções da professora Laura Beck Varela quando do seu estudo de mestrado sobre o direito de propriedade no Brasil. (VARELA, Laura Beck. Das sesmarias à propriedade moderna: um estudo de história do Direito brasileiro. Rio de Janeiro: Renovar, 2005, p. 236).

Neste sentido, procurar-se-á demonstrar que a propriedade pública nem sempre foi bem impassível de apropriação por particulares. Ao contrário, re- tomando-se a origem histórica do direito de propriedade no Brasil, torna-se bastante claro que essa ocupação foi possível e até mesmo estimulada.

A “descoberta” do Brasil foi resultado do processo de expansão marítima de Portugal, iniciado no século XV2_{. Dessa forma, as sesmarias, como “espécie de}

privilégio ou concessão dominial régia”3_{, quando incorporadas ao ordenamento}

jurídico brasileiro, foram inspiradas pela experiência de Portugal, muito embora as motivações para a sua implantação em ambos os países tenham sido distintas.

1.1.1. As sesmarias no Direito Português

A introdução das sesmarias portuguesas, por meio da Lei de D. Fernando I, de 1375, esteve atrelada à necessidade de combater as crises de abastecimento, demográfi ca e de mão de obra, as quais tiveram início com o período da cha- mada “Grande Peste” européia (1348-1350). Para superar esse contexto, seria necessária a promoção da agricultura e a criação de mecanismos para a fi xação dos indivíduos no campo, evidenciando-se, por conseguinte, a preocupação com a função social da propriedade imobiliária4_.

Desta forma, a sesmaria seria concedida sobre bens abandonados ou nunca antes cultivados (bens incultos5_{), com a fi nalidade de que o indivíduo os culti-}

vasse, para a produção de gêneros alimentícios, dentro do prazo fi xado pela lei ou pela carta de adjudicação, buscando-se, com isso, conduzir a crise instaura- da à situação de estabilidade. Criou-se, destarte, a obrigatoriedade do cultivo, princípio que, em tese, obrigou os senhores de terras a cultivá-las, aforá-las ou arrendá-las, sob pena de retirada do bem e sucessiva concessão a quem cumpris- se a função para o qual foi criado o instituto6_.

Posteriormente, foram as sesmarias incorporadas às Ordenações Régias, onde sofreram diversas transformações, mas não perderam o fundamento do cultivo e a caracterização de propriedade não-absoluta. Nesse sentido, ressalte- -se o princípio da razoabilidade na concessão sesmarial, o qual induzia que “o tamanho das terras dadas deveria ser proporcional à capacidade de aprovei-

2 Para mais detalhes sobre o processo de expansão marítima de Portugal, ver: FAUTO, Boris. História concisa

do Brasil. São Paulo: Editora da Universidade de São Paulo, Imprensa Ofi cial do Estado, 2002, p. 9-14.

3 VARELA, Laura Beck, op. cit., p. 18.

4 MELO, Marco Aurélio Bezerra de. Legitimação de Posse: dos imóveis urbanos e o direito à moradia. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008, p. 14-15.

5 Interessante ressaltar que “os bens, quando incultos, em tese ‘retornavam’ ao patrimônio da Coroa – eram

‘devolvidos’, daí advindo o termo ‘terras devolutas’ –, já que o rei, por direito de (re)conquista, tinha o domínio eminente sobre todo o território e podia dar terras de sesmaria”. (VARELA, Laura Beck, op. cit., p. 24-25).

tamento do benefi ciado”7_{. Igualmente, condenava-se a subutilização da terra,}

estabelecendo a lei critérios para que esta fosse considerada de fato lavrada, maneira pela qual preencheu-se o conteúdo do domínio sesmarial português8_.

1.1.2. As sesmarias no Brasil

No Brasil, diferentemente, as sesmarias surgem como mecanismo de pro- moção à colonização do território9_{. Após o apossamento formal das terras,}

tornava-se necessária a ocupação do solo, a fi m de impedir a invocação, por outras nações, do princípio do uti possidetis, como forma de contestar o pri- vilégio exclusivo sobre as terras. Deste modo, as capitanias hereditárias foram outorgadas por Dom João III aos capitães-mores, que recebiam uma Carta de Doação que lhes outorgava poderes inerentes ao domínio, dentre os quais o de conceder sesmarias10_.

Ademais, o ponto de partida não é uma propriedade do tipo feudal, como no modelo português, mas sim uma propriedade pública, integrante do patri- mônio da Coroa11_{. Ambas as experiências, entretanto, retratam a propriedade}

jurídica não absoluta, bem diferente do modelo proprietário que seria desenvol- vido a partir do século XIX12_.

Desta forma, desde as primeiras cartas régias de doações de capitanias hereditárias, em 1530, já se verifi ca a transposição das sesmarias para o Bra- sil. Todavia, tendo sido concebida para uma realidade diversa, qual seja, a de combater as crises originadas com a Peste que assolou a Europa, as sesmarias brasileiras ganharam novas características13_{, de que é exemplo a doação de}

7 VARELA, Laura Beck, op. cit., p. 55. 8 Idem. Ibidem, p. 60.

9 Conforme anota Boris Fausto, “A maior ameaça à posse do Brasil por Portugal não veio dos espanhóis e

sim dos franceses. A França não reconhecia os tratados de partilha do mundo, sustentando o princípio do uti possidetis, segundo o qual era possuidor de uma área quem efetivamente a ocupasse. Os franceses entraram no comércio do pau-brasil e praticaram a pirataria, ao longo de uma costa demasiado extensa para que pudesse ser guarnecida pelas patrulhas portuguesas. (...) Considerações políticas levaram a Coroa portuguesa à convicção de que era necessário colonizar a nova terra. A expedição de Martim Afonso de Sousa (1500-1533) representou um momento de transição entre o velho e o novo período. Tinha por objetivo patrulhar a costa, estabelecer uma colônia através da concessão não-hereditária de terras aos povoadores que trazia (São Vicente, 1532) e explorar a terra tendo em vista a necessidade de sua efetiva ocupação. Há indícios de que Martim Afonso ainda se encontrava no Brasil quando D. João III decidiu-se pela criação das capitanias hereditárias. O Brasil foi dividido em quinze quinhões, por uma série de linhas paralelas ao Equador que iam do litoral ao meridiano de Tordesilhas, sendo os quinhões entregues aos chamados capitães-donatários”. (FAUSTO, Boris, op. cit., p.18).

10 MELO, Marco Aurélio Bezerra de, op. cit., p. 11-13. 11 VARELA, Laura Beck, op. cit., p. 72-73.

12 O surgimento de um novo modelo de propriedade, absoluta e incondicionada, é o que dá nome ao “processo de absolutização da propriedade”, que será objeto de estudo do próximo item deste trabalho. 13 A título de curiosidade ressalte-se que “sesmeiro” ganha novo signifi cado, passando a designar aquele que

terrenos nunca cultivados (terras virgens da ocupação portuguesa). Destar- te, as sesmarias, que confi guravam apenas uma das formas dominiais no ordenamento português, passam a ser, no Brasil, a regra quanto à forma de apropriação do território14_.

Também é preciso salientar que a política mercantilista, baseada no la- tifúndio, na agricultura voltada à exportação e na utilização de mão-de-obra escrava, também foi fator que infl uenciou o modo pelo qual se desenvolveu a propriedade sesmarial brasileira. Neste contexto, o escravo, enquanto fi gura de instrumentalização da produção, ganha enorme importância, chegando a ser mais cobiçado que a própria posse de terras, já que estas eram doadas gratuita- mente pela Coroa portuguesa.

Havia previsão15_{, inclusive, para que terras fossem concedidas especial-}

mente para a produção de açúcar, antecedida da construção de engenho. Para tanto, o pretendente às terras (sesmeiro) deveria comprovar a posse de escravos, posto admitir-se ser este um fator a viabilizar a monocultura. A necessidade do cultivo direciona-se, assim, para a cultura do açúcar voltada à exportação.

Explica-se, com isso, a formação dos grandes latifúndios, os quais eram importantes para a lavoura voltada à exportação, já que a dinâmica do sistema colonial permitia a utilização da terra para atividades não mercantis, bem como ensejava a necessidade de grande estrutura para o funcionamento dos engenhos de açúcar e o rápido esgotamento dos solos16_{. Não obstante existir previsão}

legal para o dever de cultivo e de concessão limitada à possibilidade de apro- veitamento da terra pelo sesmeiro, verifi cou-se a apropriação, pelo instrumento das sesmarias, de áreas de enorme extensão, afastando do acesso à terra grande parcela da população17_.

Oportuno salientar que a possibilidade de doação de extensas áreas para atender os interesses dos latifundiários permitiu que as terras fossem demarca-

portuguesas, em que sesmeiro signifi cava o distribuidor e o fi scal das terras que eram objeto da concessão. (VARELA, Laura Beck, op. cit., p. 76-77).

14 Idem. Ibidem, p. 73-75.

15 Regimento de Tomé de Souza – Regimento dos Provedores da Fazenda Del Rei Nosso Senhor nas Terras do Brasil, de 1548. Para mais detalhes, ver VARELA, Laura Beck, op. cit., p. 80.

16 A respeito do tema ver: CASTRO, Hebe Mattos de. Ao sul da história. São Paulo: Brasiliense, 1987 apud VARELA, Laura Beck, op. cit., p. 87-90.

17 Conforme observa Marco Aurélio Bezerra de Melo, “o regime sesmarial aplica-se para terras incultas e foi

utilizado em Portugal prestigiando a funcionalização da propriedade, benefi ciando, outrossim, os pequenos agricultores em minifúndios produtivos. No Brasil, esse modelo jurídico interessante, lamentavelmente acabou por consolidar latifúndios. Outro dado importante é que em Portugal o sesmeiro que não desse função social à propriedade era punido com a perda do bem, sanção que não se viu aplicar no Brasil”. (MELO, Marco

das sem haver fi dedignidade quanto aos seus limites. Essa imprecisão, entretan- to, é completamente incompatível com a realidade da propriedade absoluta que seria iniciada a partir do século XIX.

Apesar dessas características do sistema sesmarial brasileiro, não é pos- sível afi rmar que a Coroa, pelo menos do ponto de vista jurídico-legal, não se esforçava em limitar os poderes dos concessionários. Na verdade, o dever de cultivo sempre se fez presente e deveria, inclusive, ser fi scalizado pelas autoridades, as quais, em verifi cando o descumprimento do referido dever, anotavam a necessidade de reversão das terras ao Estado e a futura doação a quem de fato as cultivasse18_.

Posteriormente, com a Provisão de 20 de outubro de 1753, limitou-se, em todo o território brasileiro, o tamanho das sesmarias concedidas, que deveriam ser de três léguas quadradas. Todavia, mais uma vez, a existência de um instru- mento legal não impediu a formação dos latifúndios fundados em favorecimen- tos pessoais.

Igualmente, houve determinação da Coroa portuguesa, por meio da Carta Régia de 23 de novembro de 1698, para que houvesse a medição e demarcação das terras concedidas, o que, porém, não foi verifi cado na prática.

Desta forma, o cenário da segunda metade do século XIX não foi outro senão um “grande número de sesmarias não demarcadas, nem registradas, nem

confi rmadas19_{” e o número signifi cativo de “simples posses, prática comum de} aquisição da terra, que se fi rmou paralelamente aos complexos trâmites burocráticos exigidos para as doações sesmariais”20_.

Diante da desordem quanto à ocupação das terras, foi preciso repensar a maneira pela qual seria estruturado o sistema de distribuição territorial. Em consequência, o regime sesmarial foi extinto pela Resolução nº. 76 de Dom Pedro I, de 17 de julho de 1822, resultado do contexto de expansão da econo- mia cafeeira e do movimento que culminou na Independência. A partir daí, tornou-se modo para a aquisição do domínio, a mera posse ou ocupação com fi nalidade de desenvolver cultura efetiva. Institucionaliza-se, assim, verdadeiro

18 Nesse sentido, Regimento dos Provedores da Fazenda del Rei Nosso Senhor nas Terras do Brasil, de 1548; Provisão de 25 de outubro de 1571; Alvará de 21 de agosto de 1587; Alvará de 8 de dezembro de 1590; Carta Régia de 16 de março de 1682; Alvará de 5 de janeiro de 1785. (VARELA, Laura Beck, op.

cit., p. 91-92).

19 A confi rmação foi o procedimento instaurado pela Carta Régia de 23 de novembro de 1698, em que “impunha-se a confi rmação das doações por el-Rei, que parece ter sido pouco obedecida. Difundiu-

se, paralelamente, a prática do capitão-mor doar as sesmarias e, após, o sesmeiro pedir a confi rmação ao governador-geral”. (VARELA, Laura Beck, op. cit., p. 97-98).

costume jurídico, o que mais tarde viria a ser um desafi o a ser combatido pela Lei de Terras de 1850 21_.

Importante ressaltar que o cultivo e, muitas vezes, a morada habitual, ga- rantiam aos posseiros a sua permanência nas terras, ainda que sobre as mesmas recaíssem sesmarias antes concedidas. Deste modo, verifi ca-se a importância que já assumiu uma espécie de “função social” exercida pelo particular para a legitimação da ocupação de bens públicos no Brasil.