A omissão inconstitucional: poder ou dever de legislar? O papel da jurisdição constitucional

A textura aberta e o caráter diretivo da norma constitucional não representam obstáculo aos poderes constituídos à tarefa de desenvolver e tornar realidade seus comandos. Inexiste Constituição destituída da pretensão de efetivar-se e, por força da sua supremacia, os poderes do Estado encontram-se, desde logo, comprometidos com a adequação da conduta política aos seus preceitos.

A noção de supremacia da norma constitucional, na tradição civil law remonta à influência teórica do normativismo kelseniano, que pensou o Direito como um sistema hierarquizado de normas, figurando a Constituição no mais alto grau desta escala; que concebeu a Constituição, a um só tempo, como um texto precipuamente jurídico, com características próprias em torno da sua rigidez, compondo a ação dos poderes estatais nítidos atos jurídicos, a par da exteriorização da vontade política –– ou seja, da juridicidade do Texto Maior e sua superioridade no ordenamento foi incorporado ao conceito de Constituição um raciocínio jurídico, conjuntamente à sua intensa carga política, compondo assim a materialização político-jurídica do poder soberano. Como penhor desta juridicidade emergem os mecanismos de controle de constitucionalidade, exercidos pela jurisdição constitucional:

A garantia jurisdicional da Constituição - a jurisdição constitucional – é um elemento do sistema de medidas técnicas que têm por fim garantir o exercício regular das funções estatais. Essas funções também têm um caráter jurídico: elas consistem em atos jurídicos. São atos de criação de direito, isto é, de normas jurídicas, ou atos de execução de direito criado, isto é, de normas jurídicas já estabelecidas [...].

[...] Como quer que se defina a Constituição, ela é sempre o fundamento do Estado, a base da ordem jurídica que se quer apreender. O que se entende antes de mais nada e desde sempre por Constituição – e, sob este aspecto, tal noção coincide com a forma de Estado – é um princípio em que se exprime juridicamente o equilíbrio das forças políticas no momento considerado, é a norma que rege a elaboração das leis, das normas gerais para cuja execução se exerce a atividade dos organismos estatais, dos tribunais e das autoridades administrativas. [...]11

Por outro lado, os caracteres de generalidade e abstração mais elevados, presentes na norma constitucional, se comparada às normas infraconstitucionais, acarreta a perda de densidade normativa. Por esta razão é que, muitas vezes, as disposições constitucionais remetem quase sempre à regulamentação infraconstitucional posterior, mormente diante da impossibilidade real e fática de disciplinar de forma exaustiva as relações jurídicas objeto do seu regramento, passando a depender, para produção de efeitos concretos, da atuação futura do legislador

11 _{KELSEN, Hans. Jurisdição constitucional. 3 ed. São Paulo: Martins Fontes, 2013 (Biblioteca} jurídica WMF), p.p.123-124;130

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ordinário, como o responsável pela emissão desta norma regulamentadora expressa ou implicitamente desejada.

Desta forma, a doutrina situa o problema da omissão inconstitucional no campo da eficácia e aplicabilidade das normas constitucionais, o qual tornou-se mais adotada pelos teóricos a classificação proposta por José Afonso da Silva12_{, presente na obra}

Aplicabilidade das normas constitucionais, cuja primeira edição data de 1967, uma das

pioneiras na doutrina brasileira e das mais divulgadas. Perdura até hoje, trazendo consequências marcantes no direito brasileiro, máxime quanto à interpretação e aplicabilidade de direitos fundamentais, sobretudo os de segunda dimensão (direitos sociais).

As três categorias elencadas pelo ilustre constitucionalista foram: normas de

eficácia plena, normas de eficácia contida e normas de eficácia limitada, figurando

estas últimas, especificamente, a ensejar o dever de legislar e a correlata inconstitucionalidade quando de sua omissão.

As normas de eficácia plena são aquelas aptas a produzir, imediatamente, todos os efeitos almejados pelo legislador constituinte desde a entrada em vigor da Constituição – sua aplicabilidade é direta, imediata e integral. São suficientes por si mesmas, auto aplicáveis, uma vez que possuem todos os elementos indispensáveis para sua existência; com isso, são dotadas de todos os meios necessários à sua executoriedade13_.

As normas de eficácia contida são as que preveem certos conceitos ou meios que permitem restringir os seus limites, restrições que se dão por meio de lei – sua aplicabilidade é direta, imediata, mas não integral. Figuram numa posição intermediária entre as normas de eficácia plena e as de eficácia limitada, uma vez que dá margem a que o legislador ordinário restrinja seu conteúdo por meio de normatividade futura. Em alguns casos, esta margem se identifica em expressões como “bons costumes”, “segurança nacional”, utilidade pública”, “função social” etc14_.

As normas de eficácia limitada, por sua vez, incluem todas as que dependem de providências do legislador ordinário, de modo a complementar seus conteúdos e com isso possibilitar a produção dos efeitos completos desejados pelo constituinte. Sua aplicabilidade é indireta, mediata e reduzida. Na ocorrência de eventual omissão legislativa, estes direitos constitucionais são fadados à inocuidade, pouco ou nada podendo ser feito para efetivá-los.

12 _{SILVA, José Afonso da. Aplicabilidade das normas constitucionais. 3 ed. revista, ampliada e} atualizada. São Paulo: Malheiros Editores, 1998

13 _{SILVA, José Afonso da. Aplicabilidade das normas constitucionais. 3 ed. revista, ampliada e} atualizada. São Paulo: Malheiros Editores, 1998, p.82

14 _{PIOVESAN, Flávia. Proteção judicial contra omissões legislativas: ação direta de} inconstitucionalidade por omissão e mandado de injunção. 2 ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2003, p. 67

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José Afonso da Silva15_{, neste particular, salienta que as normas de eficácia}

limitada subdividem-se em dois grupos: normas declaratórias de princípio institutivo, que contém esquemas gerais, ora de estruturação de instituições, ora de órgãos ou de entidades, dependentes de legislação futura para concretização, e normas de princípio programático, que dispõe sobre princípios a serem obedecidos pelos órgãos estatais, como programas, disciplinadoras dos interesses econômico-sociais, visando à realização e persecução dos fins sociais pelo Estado, identificadas na Constituição brasileira através das normas definidoras de direitos sociais.

Dentre as normas programáticas, Flávia Piovesan16 _{acentua que tais normas se}

classificam em três espécies: normas programáticas vinculadas ao princípio da legalidade, que mais retratam o problema da omissão inconstitucional; normas programáticas referidas aos poderes públicos e normas programáticas dirigidas à ordem econômica e social.

Ademais, frise-se que a construção doutrinária em torno das normas de eficácia limitada, mormente as de cunho programático, caracterizadoras do fenômeno da omissão inconstitucional, é corolário do advento do Estado de bem-estar social, o qual trouxe uma nova conformação aos poderes, os quais receberam da Constituição uma agenda de tarefas a realizar, caracterizando assim a noção do dever de legislar e de executar políticas públicas – algo considerado inovador no escorço do Estado moderno e do Estado de Direito, cuja trajetória experimentou o exercício arbitrário do poder, chegando ao processo de sua racionalização pelo Direito, mediante limites estabelecidos pelos direitos individuais. O Estado não poderia mais exceder sua atuação sobre as liberdades individuais e a propriedade, cabendo zelar pela ordem pública e governar com segurança jurídica. E tais limites se afiguravam perfeitos com a teoria da separação dos poderes, exemplificada pelo pensamento de Montesquieu.

O surgimento do Estado Social, por sua vez, retratou o desenvolvimento do Estado de Direito: já não se afigurava suficiente estabelecer a ordem e a segurança das relações sociais por meio da lei, quando as vicissitudes do sistema econômico causavam sérios desequilíbrios sociais, com o comprometimento da dignidade humana. Como pensar a liberdade e a ordem sem a promoção das condições materiais mínimas, vitais à existência? Assim o Estado adjudicou prestações positivas, com a afirmação de direitos fundamentais de cunho social na Constituição, tornando-se corresponsável com o cidadão na obtenção dos bens necessários à subsistência, em lugar de expectador da realidade social.

15 _{SILVA, José Afonso da. Aplicabilidade das normas constitucionais. 3 ed. revista, ampliada e} atualizada. São Paulo: Malhieiros Editores, 1998

16 _{PIOVESAN, Flávia. Proteção judicial contra omissões legislativas: ação direta de} inconstitucionalidade por omissão e mandado de injunção. 2 ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2003, p. 79

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Ora, sendo participante da construção da vida humana digna, e estando tal atuação prescrita no texto constitucional, o poder político adquire especial conformação, qual seja a de atuar segundo tais diretrizes. Sua discricionariedade já não mais consiste em apenas respeitar as balizas legais; depara-se, a partir de então, com limites positivos, traçados pela Constituição, mormente o de elaborar leis que materializem tais preceitos. Clèmerson Merlin Clève17 _{salienta que o direito constitucional, há tempos, conhece as}

técnicas capazes de afastar o resultado da ação do poder público despida de base constitucional; no entanto, quanto às omissões inconstitucionais, deparou-se com algo novo – o desafio de conceber a tarefa de legislar como um dever, não mais como o exercício de uma das faculdades do poder soberano.

Assim, foi a partir dos direitos de segunda dimensão, consubstanciados no Estado Social, e positivados nas Constituições dos países que assumiram tal perfil, intituladas por J.J. Gomes Canotilho18 _{de dirigentes, que a teoria da separação dos poderes passou}

a assumir um caráter de separação de funções, coordenadas e cooperadas à consecução de um fim último, qual seja o de efetivar o Texto Maior.

Jorge Hage19 _{considera que a modificação material sofrida pelas Constituições}

nas primeiras décadas do século XX foram capazes de ensejar, juridicamente, ao cidadão destinatário de suas normas o direito subjetivo à legislação, quando a omissão da norma infraconstitucional é impeditiva do exercício de um direito já concedido pela Constituição.

A normatividade do texto constitucional é integral, sob todas as dimensões dos direitos fundamentais nele contemplados, emergindo, portanto, o direito subjetivo de emanação de atos legislativos, administrativos e judiciais voltados à sua máxima concretização, caracterizando, no entendimento de Dirley da Cunha Jr, um direito fundamental à efetivação da Constituição20_{, extraído da teoria dos direitos fundamentais,} cujo aspecto subjetivo denota a exigibilidade judicial, e seu aspecto objetivo tal direito à efetivação encontra-se espelhado na eficácia dirigente da Constituição, que impõe ao Estado o dever de concretizar todas as suas normas.

Trazendo a esta perspectiva, tem-se o reconhecimento normativo através do disposto no artigo 5°, § 1°, da Constituição Brasileira de 198821_{, que consagra a aplicação}

imediata das normas definidoras de direitos fundamentais, acarretando, para o Poder

17 _{CLÈVE, Clèmerson Merlin. A fiscalização abstrata da constitucionalidade no direito brasileiro.} 2 ed. rev. atual. e ampl. 2 tir. – São Pulo: Editora Revista dos Tribunais, 2000

18 _{CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional. 6 Edição revista. Livraria Almedina} Coimbra, 1993

19 _{HAGE, Jorge. Omissão inconstitucional e direito subjetivo. Brasília: Brasília Jurídica, 1999.} 20 _{CUNHA JR, Dirley da. Controle judicial das omissões do poder público: em busca de uma} dogmática transformadora à luz do direito fundamental à efetivação da Constituição. 2 ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2008, p.p. 266-268

21 _{BRASIL. Constituição Federal de 1988. Promulgada em 05 de outubro de 1988. Disponível em:} http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituição.htm

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Judiciário uma postura ativa, na hipótese de reconhecida omissão dos poderes públicos, sem incorrer em afronta ao princípio da separação dos poderes.

Desta forma, a omissão inconstitucional, seja total ou parcial, vislumbrada no plano da exigibilidade e efetivação dos direitos, define-se como aquela que apresenta uma abstenção indevida, por imposição de norma certa e determinada, cuja não exequibilidade é capaz de gerar a erosão do texto constitucional (total), ou, ainda, quando a regulamentação infraconstitucional revela-se insuficiente ou inadequada ao exercício do direito em questão (parcial). Não se apresenta juridicamente ante o dever genérico de legislar, e sim quando a Constituição assim ordena, de modo objetivo – identificável nas normas constitucionais de eficácia limitada, sem prejuízo da aferição do elemento temporal, valendo-se a jurisdição constitucional da razoabilidade da conduta inerte do Estado, na análise do caso concreto:

[...] Segundo JORGE MIRANDA, a omissão é relevante sempre que, mandando a norma reguladora de certa relação ou situação praticar certo ato ou certa atividade, nas condições que estabelece, o destinatário não o faça nos termos exigidos e não o faça em tempo útil. Vê-se, portanto, que a apreciação da omissão não pode ser separada da apreciação do fator tempo, pois o juízo da inconstitucionalidade por omissão traduz-se num juízo sobre o tempo, dentro do qual podia e devia ser produzida a medida necessária para conferir exequibilidade à norma constitucional. Ante esse elemento temporal, pode-se afirmar que a inconstitucionalidade por omissão, para ser reconhecida, pressupõe também um juízo sobre o tempo22_.

Diante dessas considerações, observa-se que o papel exercido pela jurisdição constitucional no controle das omissões inconstitucionais, tanto em sua modalidade difusa quanto concentrada, exige a adoção de um modelo hermenêutico concretista, quedando insuficiente o mero reconhecimento da inércia legislativa ante a ausência de elaboração da norma regulamentadora tendente a efetivar a norma constitucional. O dever de promoção da máxima efetividade das normas constitucionais é relegado a todas as funções estatais, restando ao Judiciário a tarefa de colmatar as lacunas legislativas existentes, valendo-se de técnicas criativas como a analogia se necessário, conferindo ao demandante uma resposta mais efetiva e eficiente face o seu direito subjetivo violado, previsto constitucionalmente.

22 _{CUNHA JR, Dirley da. Controle judicial das omissões do poder público: em busca de uma} dogmática transformadora à luz do direito fundamental à efetivação da Constituição. 2 ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2008, p.p. 125-126

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3. O mandado de injunção. Escorço histórico e jurisprudencial.