A propósito desta forma de cooperação, as questões que se podem vir a colocar relacionam-se com a formação do contrato público e com as imposições que resultam ainda hoje do artigo 39.º do CCP.
Vamos então enunciá-las:
a) “A decisão de contratar, a decisão de escolha do procedimento, a decisão de qualificação
dos candidatos e a decisão de adjudicação devem ser tomadas conjuntamente pelos órgãos competentes de todas as entidades adjudicantes que integram o agrupamento” – n.º 3 do
artigo 39.º;
A doutrina aponta no sentido do exercício da competência ser por unanimidade. Este agrupamento, por força das razões que levaram à sua formação, ainda que informal, apresenta-se como uma única entidade face aos opositores do concurso. Daí, inclusive, a existência de um responsável que representa o agrupamento no procedimento.
A propósito de cada ato (que funciona na minha perspetiva como ato pressuposto da adjudicação), todas as questões de vícios quanto ao sujeito (atribuições, competência e legitimação – e aqui a problemática da regularidade de formação de vontade de órgãos colegiais) se colocam: para a decisão de contratar, decisão de escolha do procedimento, qualificação de candidatos (quando aplicável) e adjudicação.
b) Decisão de contratar: prevista no artigo 36.º do CCP93. Nesta situação em concreta, há exigências específicas de fundamentação – a decisão há-de demonstrar o tal propósito comum que justifica o agrupamento; quid iuris, se não existir o dito fundamento [artigo 39.º, n.º 1, alínea a)];
c) Escolha do procedimento: existem desde logo as limitações imperativas dos n.ºs 4 e 5 do
artigo 39.º
Mas releva aqui também a escolha dos documentos do suporte do procedimento, uma vez que estamos a falar de uma decisão complexa. Se tradicionalmente é uma decisão objetivamente complexa, pelo que implica de decisões, na situação de agrupamento, junta-se-lhe a complexidade subjetiva. Não há apenas a decisão de escolha do procedimento mas também dos documentos do concurso onde poderá constar, por exemplo, o regime da responsabilidade de cada entidade integrante do agrupamento.
Este tipo de atos – administrativos, na minha perspetiva, mesmo perante a nova noção de ato administrativo constante do artigo 148.º do CPA – se não cumprirem os requisitos legais, em particular o do tipo de procedimento, estarão sujeitos à regra da nulidade da adjudicação, por preterição do procedimento devido – cfr. o disposto na alínea j) do n.º 2 do artigo 161.º. Ora a verificação da invalidade de atos do procedimento pré-contratual depende de meio processual específico e a questão da legitimidade processual ativa será resolvida pelo artigo 55.º (são atos administrativos) e a passiva, questão aqui mais complexa, pelo artigo 10.º do CPTA94. A legitimidade prevista no processo é já alargada, indo nesta matéria ao encontro das opções do legislador do procedimento.
Por exemplo, se outro órgão de uma pessoa coletiva que integra o agrupamento entender que deve reagir contra algum destes atos, poderá fazê-lo se houver conexão com as suas competências. Mas já não o órgão que integra, em representação da entidade, o agrupamento, uma vez que todos têm de participar efetivamente na tomada de decisão. A complexidade será ainda mais evidente quando estamos a falar de órgãos colegiais ou em pessoas coletivas onde operam fenómenos de delegação de poderes.
No projeto de revisão do CPTA disponível na página do Governo, a questão da legitimidade processual quanto aos atos administrativos está tratada da seguinte forma:
“1 - Tem legitimidade para impugnar um ato administrativo:
a) Quem alegue ser titular de um interesse direto e pessoal, designadamente por ter sido lesado pelo ato nos seus direitos ou interesses legalmente protegidos;
93 “1 - O procedimento de formação de qualquer contrato inicia-se com a decisão de contratar, a qual cabe ao órgão competente para autorizar a despesa inerente ao contrato a celebrar, podendo essa decisão estar implícita nesta última. 2 - Quando o contrato a celebrar não implique o pagamento de um preço pela entidade adjudicante, a decisão de contratar cabe ao órgão desta que for competente para o efeito nos termos da respectiva Lei Orgânica ou dos seus estatutos”.
94 Cfr. o disposto no artigo 100.º, n.º 1.
b) O Ministério Público, em defesa dos direitos fundamentais dos cidadãos, de interesses públicos especialmente relevantes ou de algum dos valores ou bens referidos no n.º 2 do artigo 9.º;
c) Entidades públicas e privadas, quanto aos direitos e interesses que lhes cumpra defender; d) Órgãos administrativos, relativamente a atos praticados por outros órgãos da mesma pessoa coletiva pública que alegadamente comprometam as condições do exercício de competências legalmente conferidas aos primeiros para a prossecução de interesses pelos quais esses órgãos sejam directamente responsáveis;
e) Presidentes de órgãos colegiais, em relação a atos praticados pelo respetivo órgão, bem como outras autoridades, em defesa da legalidade administrativa, nos casos previstos na lei; f) Pessoas e entidades mencionadas no n.º 2 do artigo 9.º.
2 - A qualquer eleitor, no gozo dos seus direitos civis e políticos, é permitido impugnar as decisões e deliberações adoptadas por órgãos das autarquias locais sediadas na circunscrição onde se encontre recenseado, assim como das entidades instituídas por autarquias locais ou que destas dependam.
3 - A intervenção do interessado no procedimento em que tenha sido praticado o ato administrativo constitui mera presunção de legitimidade para a sua impugnação”.
6. Conclusões
1.ª A questão da cooperação entre entidades adjudicantes é muito complexa;
2.ª Em ordem a esclarecer alguma dessa complexidade, importa situar a reflexão nos conceitos de entidade adjudicante e cooperação;
3.ª O conceito de entidade adjudicante (ou autoridade adjudicante) resulta da construção comunitária e foi recebida na legislação nacional no artigo 2.º do CCP;
4.ª A nova Diretiva não pretende alterar o conceito já implementado mas apenas reforçar os respetivos contornos;
5.ª O conceito de cooperação pode ser analisado – foi esta a opção – numa dupla vertente: a cooperação entre entidades adjudicantes e a cooperação como entidade adjudicante;
6.ª Cada um dos tipos de cooperação coloca diferentes problemas;
7.ª A cooperação entre entidades adjudicantes foi a que mais atenção recebeu na nova Diretiva;
8.ª Quanto à cooperação entre entidades adjudicantes, importa identificar tipos de contratos:
a. Contratos sobre competências;
b. Contratos procedimentais;
c. Contratos normativos;
d. Contratos-Plano;
e. Contratos institucionais
f. Contratos sujeitos à concorrência de mercado;
g. Contratos sobre imóveis.
9.ª A reflexão centrou-se nos contratos entre entidades que as Diretivas excluem a aplicação das suas regras;
10.ª Foi analisada então a doutrina jurisprudencial sobre as relações in house, cooperação vertical; as relações de cooperação horizontal; os contratos sobre a transferência de competências; os contratos sobre direitos exclusivos e as centrais de compras;
11.ª A Diretiva 2014/24 veio, num esforço de certeza e segurança jurídicas, detalhar os requisitos de aplicação das exceções, no artigo 12.º;
12.ª Trata-se da consagração da doutrina Teckal nos n.ºs 1 a 3 do artigo 12.º; da doutrina Hamburg no n.º 4 do artigo 12.º;
13.ª O n.º 6 do artigo 1.º regula os contratos sobre exercício de competências;
14.ª As centrais de compras estão reguladas no artigo 37.º;
15.ª Tentou-se por fim identificar as questões jurídicas, em particular de validade, que estas formas de cooperação podiam levantar;
16.ª Permitiu concluir que são muitas, complexas e diversificadas consoante o tipo de cooperação de que estejamos a falar que ficaram muitas outras questões por identificar.