Prática jurisprudencial

6. A jurisprudência administrativa tem vindo a aceitar a indemnização do interesse contratual

negativo em diversas situações: (a) cancelamento de um concurso de concessão de exploração

de um estabelecimento (acórdão do STA de 13 de março de 2001, Processo n.º 43879); (b) anulação do procedimento pré-contratual por inobservância do procedimento devido - foi adotado o procedimento por negociação quando era exigível o procedimento concursal (acórdão do STA de 7 de outubro de 2010, Processo n.º 823/08); (c) ilegal abertura do concurso (acórdão do STA de 29 de setembro de 2005, Processo n.º 179/05); (d) ineficácia do contrato por recusa do visto do Tribunal de Contas (acórdãos do STA de 23 de setembro de 2003, Processo n.º 1527/02, e de 31 de dezembro de 2006, Processo n.º 875/05); (d) recusa de contratar após a adjudicação (acórdãos do STA (Pleno) de 22 de outubro de 2010, Processo n.º 557/08, e de 22 de outubro de 2009, Processo n.º 557/08).

Noutras ocasiões, o STA tem também afirmado que os danos resultantes da responsabilidade pré-contratual são apenas os danos negativos destinados a ressarcir os prejuízos decorrentes da frustração das expectativas da conclusão do negócio, excluindo o interesse positivo, ou seja, a reparação do benefício que a conclusão do negócio traria para a parte interessada (acórdão do STA 7 de outubro de 2009, Processo n.º 823/08). E estendeu esse critério mesmo aos casos de decisão ilegal de não adjudicação, considerando que o direito de indemnização do potencial adjudicatário se restringe aos encargos, ónus e compromissos que suportou em consequência direta da apresentação ao concurso e não os lucros cessantes, partindo do entendimento de que a indemnização pelo lucro cessante só surge com a celebração do contrato e não pode ser imputada à ilegalidade da decisão de adjudicação (acórdão do STA de 29 de setembro de 2009, Processo n.º 179/05).

No entanto, noutros momentos, o STA tem admitido discutir a possibilidade de ressarcimento do interesse contratual positivo em casos em que o processo impugnatório tenha culminado com a anulação da decisão de adjudicação, e apenas recusou a pretensão indemnizatória baseada no interesse positivo por considerar que a sentença anulatória não se fundou diretamente na apreciação da qualidade das propostas apresentadas pelos concorrentes nem se pronunciou sobre a respetiva graduação (acórdão do STA de 3 de março de 2003, Processo n.º 41794 A), ou por não existirem no processo elementos que permitiam fazer a prova de que o interessado era aquele que se encontrava em melhor posição para obter a adjudicação (acórdão de 29 de outubro de 2009, Processo n.º 229/09)17_.

17 _{Em idêntico sentido, no acórdão do STA de 21 de outubro de 2010, Processo n.º 45578A, entendeu-se que não} era possível atribuir uma indemnização pelo interesse contratual positivo em sede de responsabilidade por

Num terceiro grupo de casos, o STA tem vindo a atribuir uma indemnização por perda de

chance (ainda que nem sempre se invoque explicitamente esta qualificação jurídica), com base

num critério de equidade, partindo da ideia de que a indemnização em causa se destina a ressarcir o exequente pela perda do direito à execução da sentença anulatória e pela consequente impossibilidade de obter reconstituição da situação jurídica violada, distinguindo- se da indemnização devida pelo ato ilegal, que apenas poderia ser efetivada através de ação de responsabilidade civil autónoma (acórdãos do STA de 2 de dezembro de 2010, Processo n.º 47578 A, do TCA Norte de 9 de novembro de 2012, Processo n.º 47579 A, e do TCA Sul de 8 de setembro de 2011, Processo n.º 6762/10).

Segundo esta linha de entendimento, a invocação pela Administração de causa legítima de inexecução da decisão anulatória dos tribunais administrativos origina um dever objetivo de

indemnizar, no quadro do respetivo processo executivo, e que é justificado pela ocorrência de

um facto lícito que se traduz na existência de uma situação de impossibilidade ou excecional prejuízo para o interesse público no cumprimento, por parte da Administração, dos deveres que resultam de uma sentença anulatória.

A indemnização devida é reconduzida, nestes termos, a uma indemnização por perda de

chance, isto é, uma indemnização pela perda da situação jurídica em que o interessado se

encontraria se fosse possível prosseguir a execução do julgado anulatório (reconhecendo tratar-se de uma indemnização por perda de chance, o acórdão do TCA Sul de 30 de novembro de 2012, Processo n.º 682/A/2002).

Para além deste traço comum, que enquadra a perda de chance na responsabilidade por inexecução, fazendo-a corresponder à perda do direito à execução da sentença anulatória (caracterizado como um dever objetivo de indemnizar), a jurisprudência administrativa em matéria de perda de chance segue, numa análise geral, os seguintes critérios:

(a) a indemnização é atribuída mesmo quando o ato pré-contratual tenha sido anulado com base em vícios meramente formais: falta de fundamentação (acórdão do STA de 29 de novembro de 2005, Processo 41321A); não notificação ao concorrente da anulação do concurso e da abertura de um novo concurso (acórdão do STA de 30 de setembro de 2009 Processo n.º 634/09); vício procedimental (acórdão do STA de 20 de janeiro de 2010, Processo n.º 45578A); falta de audiência prévia na exclusão de uma proposta (acórdão do STA de 20 de novembro de 2012, Processo n.º 949/12). Não se exigindo, por conseguinte, que a anulação contenciosa tenha incidido sobre a decisão de adjudicação e se reporte a vícios relativos à avaliação das propostas e à graduação dos candidatos.

(b) a indemnização é fixada com base na equidade, por aplicação do disposto no artigo 566.º, n.º 3, do CC, por se considerar não ser possível quantificar o valor exato do dano;

inexecução de sentença anulatória, quando o ato pré-contratual tenha sido anulado por um vício de forma ou procedimental e não tenha havido qualquer pronúncia sobre a pretensão substantiva do exequente.

(c) o grau de probabilidade de o interessado ganhar o concurso é determinado através de fatores, que resultem do circunstancialismo do caso: a) número de concorrentes que chegaram à fase final do concurso e que em abstrato o poderiam vencer; b) maior ou menor relevo da posição relativa do interessado na graduação em função do vício que tenha originado a anulação do ato pré-contratual; c) valor da proposta apresentada pelo interessado; d) tempo entretanto decorrido desde o início do procedimento18_.

Apesar disso, na generalidade dos casos, o tribunal acaba por fixar o cômputo da indemnização, em ponderação de todos diversos fatores pertinentes, de um modo mais ou menos aleatório e sem quantificar o grau de probabilidade de obter a adjudicação e o benefício que o interessado poderia ter alcançado com a execução do contrato (acórdãos do STA de 29 de novembro de 2005, Processo n.º 41321A, de 20 de janeiro de 2010, Processo n.º 47578A, de 2 de dezembro de 2010, Processo n.º 47579A, de 9 de novembro de 2012, Processo n.º 410-A/2003, de 20 de novembro de 2012, Processo n.º 949/12) e do TCA Sul de 8 de setembro de 2011, Processo n.º 6762/1019_.