Os direitos fundamentais do homem como direitos históricos: uma história sem

As relações humanas estão em constante evolução. Elas não são estáticas ou mesmo estáveis. Em razão de sua própria natureza, o homem vive em contínua evolução. Em busca de um desenvolvimento sem fim, muitas vezes descontrolado, a linha evolutiva da humanidade alterna momentos de progressão e regressão.61 Assim, as relações humanas estão sempre a se modificar, tornando-se mais ou menos complexas de acordo com os fatores tempo e espaço. Para tal constatação não é preciso grande esforço, basta lançar os olhos sobre qualquer livro de história e se perceberá como as sociedades evoluíram ao longo dos séculos, modificando sua cultura, religiosidade, política, economia etc., seja em face do fator tempo, seja em face do fator espaço.62

Se as relações humanas evoluem, os direitos fundamentais do homem, necessariamente, também. Isto é, diante de novas situações, novos direitos ou novas leituras de direitos já existentes são necessárias. A história demonstra que os direitos fundamentais do homem, mais do que simplesmente direitos inerentes ao ser humano, são direitos

59 _{Dentre estas outras, por exemplo: legitimidade para propositura de Emendas (art. 60, caput e seus incisos).} 60 _{KANT, Immanuel. Fundamentação da Metafísica dos Costumes. Lisboa: Edições 70, 2009.}

61 _{Muitas vezes essas regressões são severas, como a que se vislumbrou com os regimes fascistas da primeira} metade do século passado.

62 _{DOS SANTOS, Eduardo R. O Pós-positivismo jurídico e a normatividade dos princípios jurídicos. Belo} Horizonte: D’Plácido, 2014.

39 conquistados pelo ser humano, em face das múltiplas situações que se lhe apresentaram ao longo dos séculos, que foram reconhecidos nas Constituições de Estados soberanos. São direitos que evoluem essencialmente com as próprias relações humanas,63 o que nos permite dizer que os direitos do homem, em especial os direitos fundamentais, são direitos históricos. Nas palavras de Vieira de Andrade, eles fazem parte de uma história sem fim, de um sistema de direitos “em permanente transformação, na busca de um <<estatuto de humanidade>>”.64

A historicidade dos direitos fundamentais liga-se à história de lutas, conquistas e reconhecimento dos direitos do ser humano. Os direitos fundamentais foram construídos com base em múltiplos fatores (religiosos, políticos, filosóficos, jurídicos, econômicos etc.) e conquistados com muitas lutas, revoluções, greves, rebeliões e a custa de muito sangue.65

É de se reconhecer que a maior parte dos direitos fundamentais conquistados e reconhecidos ao longo da história, estão ligados, também, ao fundamento da dignidade da pessoa humana, sendo necessários à proteção e à promoção da pessoa, por isso mesmo as lutas para reconhecê-los. Nada obstante, independentemente da ligação quase indissociável ao fundamento material da dignidade da pessoa humana, seu reconhecimento histórico nos remete mesmo ao fundamento formal dos direitos fundamentais, isto é, ao reconhecimento desses direitos nas Cartas Constitucionais. Assim, em que pese esses direitos, em sua esmagadora maioria (ou mesmo em sua totalidade), estarem umbilicalmente ligados à dignidade da pessoa humana, eles se caracterizam historicamente por serem direitos

63 _{Nesse sentido, Jorge Miranda afirma que “a evolução e as vicissitudes dos direitos fundamentais, seja numa} linha de alargamento e aprofundamento, seja numa linha de retração ou de obnubilação, acompanham o processo histórico, as lutas sociais e os contrastes de regimes políticos – bem como o progresso científico, técnico e econômico, (que permite satisfazer necessidades cada vez maiores de populações cada vez mais urbanizadas)”. MIRANDA, Jorge. Os direitos fundamentais: sua dimensão individual e social. In: PIOVESAN, Flávia; GARCIA, Maria (orgs.). Doutrinas Essenciais Direitos Humanos: Teoria Geral dos Direitos Humanos. São Paulo: RT, 2011. v.1, p. 508.

64 _{ANDRADE, José Carlos Vieira de. Os Direitos Fundamentais na Constituição Portuguesa de 1976. 5.ed.} Coimbra: Almedina, 2012, p. 67.

65 _{Nesse sentido, Floriano Azevedo afirma que “podemos com alguma segurança afirmar que tais direitos são} aquelas garantias, salvaguardas, que se vai construindo e consolidando, no devir da história humana, contra o poder, a partir da tentativa daqueles que não reúnem, isolada ou coletivamente, condições de fazer prevalecer suas vontades e/ou interesses em estabelecer algumas regras para o exercício do domínio, alguns limites para este”. MARQUES NETO, Floriano de Azevedo. Conceito e Evolução dos Direitos Fundamentais. In: PIOVESAN, Flávia; GARCIA, Maria (orgs.). Doutrinas Essenciais Direitos Humanos: Teoria Geral dos Direitos Humanos. São Paulo: RT, 2011. v.1, p. 1081. Já Rothenburg, rechaçando um conceito exclusivamente transcendental de direitos fundamentais, reconhece-lhes a historicidade e advoga por um “repertório de direitos fundamentais que constitui patrimônio comum da humanidade” ROTHENBURG, Walter Claudius. Direitos Fundamentais e suas Características. In: PIOVESAN, Flávia; GARCIA, Maria (orgs.). Doutrinas Essenciais

Direitos Humanos: Teoria Geral dos Direitos Humanos. São Paulo: RT, 2011. v.1, p. 1037. Por sua vez,

Anderson Lobato afirma que “os direitos do homem são na verdade direitos históricos, reconhecidos à medida que as condições da vida em sociedade se transformam”. LOBATO, Anderson Cavalcante. O Reconhecimento e as Garantias Constitucionais dos Direitos Fundamentais. In: PIOVESAN, Flávia; GARCIA, Maria (orgs.).

Doutrinas Essenciais Direitos Humanos: Instrumentos e Garantias de Proteção. São Paulo: RT, 2011. v.5, p.

40 fundamentais do homem que atendem ao princípio fundamental do Estado Democrático (consenso,66 vontade da maioria – democracia formal – e proteção dos direitos fundamentais das minorias – democracia substancial)67 de Direito ( reconhecimento e positivação na Constituição), positivado no art. 1º, caput, de nossa Constituição.

Por isso mesmo, os direitos fundamentais do homem, em essência, são direitos históricos, são direitos reconhecidos e positivados em Constituições, independentemente de atenderem ou não ao princípio fundamental da dignidade da pessoa humana. Por outro lado, a própria história demonstra que, apesar dos interesses econômicos dos detentores do poder, a maior parte dos direitos fundamentais consagrados nas Constituições são direitos que objetivam a proteção e a promoção da dignidade da pessoa humana.

As clássicas gerações68 ou dimensões69 dos direitos fundamentais são a prova mais

fidedigna de que esses direitos são históricos e são construídos e reconhecidos de acordo com o tempo e o espaço, bem como com as condicionantes políticas, sociais, econômicas e culturais em que está inserido o homem. A classificação das dimensões dos direitos, estruturada por Karel Vasak70_{, em discurso proferido no Instituto Internacional de Direitos} Humanos de Estrasburgo (1979), e consagrada pela obra de autores como Norberto Bobbio71 na Itália e Paulo Bonavides72 no Brasil, demonstra que os direitos foram sendo conquistados em face das situações e das relações que eram vivenciadas pelos homens, consagrando direitos reivindicados pelo povo, mas também direitos que buscavam a manutenção do poder

66 _{Especificamente sobre o consenso como fundamento justificante de um sistema de valores, como uma carta de} direitos, Norberto Bobbio afirma que um “modo de justificar os valores consiste em mostrar que são apoiados no consenso, o que significa que um valor é tanto mais fundando quanto mais aceito. Com o argumento do consenso, substitui-se pela prova da intersubjetividade a prova da objetividade, considerada impossível ou extremamente incerta. Trata-se, certamente, de um fundamento histórico e, como tal, não absoluto: mas esse fundamento histórico do consenso é o único que pode ser factualmente comprovado”. BOBBIO, Norberto. A

Era dos Direitos. Rio de Janeiro: Elsevier, 2004, p. 27.

67 _{Nesse sentido, Luigi Ferrajoli demonstra que os direitos fundamentais consistem na parte substancial da} democracia. Assim, a vontade da maioria não pode se sobrepor aos direitos e garantias fundamentais da minoria. FERRAJOLI, Luigi. Los fundamentos de los derechos fundamentales. 4.ed. Madrid: Trotta, 2009, p. 35-40. Aqui, vale lembrar da célebre colocação do líder sul-africano Nelson Mandela: “Democracia com fome, sem

educação e saúde para a maioria, é uma concha vazia”.

68 _{A palavra geração pode levar ao falso entendimento de que uma geração substituiria a outra. Contudo,} nenhuma geração de direitos é posta de lado com o advento de outra, mas pelo contrário, essas gerações se complementam, protegendo e promovendo a pessoa humana nos mais variados aspectos e nas mais variadas situações, seja no âmbito individual, social, coletivo ou difuso.

69 _{Melhor falar em dimensões do que em gerações para se evitar qualquer confusão acerca de uma suposta} superação ou substituição entre “gerações”.

70 _{VASAK, Karel. “For the Third Generation of Human Rights: The Rights of Solidarity”, Inaugural lecture,} Tenth Study Session, International Institute of Human Rights, July 1979. In: VASAK, Karel (ed.). The

international dimension of human rights. Paris: Unesco, 1982. v. I e II.

71 _{BOBBIO, Norberto. A Era dos Direitos. Rio de Janeiro: Elsevier, 2004.}

41 das classes dominantes (que, muitas das vezes, não objetivavam a proteção e a promoção da dignidade da pessoa humana).

Todavia, esses direitos não possuem só uma dimensão histórica, eles também possuem uma dimensão transcendental. Assim, há de se falar em uma dupla dimensão dos direitos fundamentais do homem: uma dimensão transcendental e outra histórica. Nada obstante, frise-se mais uma vez: os direitos fundamentais do homem são direitos históricos.

A dimensão transcendental dos direitos fundamentais do homem reside na essência do próprio homem, fundamenta-se no âmbito mais nobre e essencial do ser humano, liga-se à preservação e promoção do âmbito mais íntimo da pessoa humana, essa dimensão não pode ser outra, senão aquela que há muito fora estruturada por Kant como sendo a dignidade humana73 e positivada em nossa Constituição como dignidade da pessoa humana (art. 1º, III).74 Esse nos parece ser o fundamento material dos direitos fundamentais da pessoa humana. Parece-nos, também, que esse foi o entendimento do Constituinte brasileiro ao positivar a dignidade da pessoa humana como princípio fundamental da República Federativa do Brasil, reconhecendo que o Estado existe em prol da pessoa e não o contrário, que o Estado deve ter a pessoa como primeiro plano e deve servir de meio para a realização de seus fins e não o contrário.

Contudo, há de se reconhecer que a própria dignidade da pessoa humana é fruto de uma construção histórica. Sejam construções religiosas, filosóficas, jurídicas ou políticas, fato é que a dignidade da pessoa humana, também, é fruto das lutas históricas de reconhecimento dos direitos do homem.75 Isso parece muito claro na própria variação de percepção daquilo que se considera como sendo dignidade da pessoa humana, que muda conforme os fatores tempo e espaço.

Nada obstante, parece-nos que, independentemente do reconhecimento histórico, do respeito ou não à dignidade da pessoa humana por certas sociedades em todos os tempos de que se tem conhecimento, inclusive de algumas sociedades contemporâneas, há de se reconhecer que a dignidade da pessoa humana, na esteira das lições de Kant,76 possui um

73 _{KANT, Immanuel. Fundamentação da Metafísica dos Costumes. Lisboa: Edições 70, 2009.}

74 _{Neste ponto, apenas apontaremos o núcleo fundamental da dignidade da pessoa humana como sendo a} dimensão transcendental dos direitos fundamentais. Especificamente sobre a dignidade da pessoa humana, discorremos no Capítulo II, Item: 2.2.1.

75 _{SARLET, Ingo Wolfgang. As dimensões da dignidade da pessoa humana: construindo uma compreensão} jurídico-constitucional necessária e possível. In: SARLET, Ingo Wolfgang (org.). Dimensões da dignidade: ensaios de filosofia do direito e direito constitucional. 2.ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009, p. 27-30. 76 _{KANT, Immanuel. Fundamentação da Metafísica dos Costumes. Lisboa: Edições 70, 2009.}

42 fundamento transcendental, possui uma nobreza, uma sacralidade especial77 que reside justamente do âmago da pessoa humana.78 Parece-nos que a pessoa humana é merecedora de um respeito transcendental, que não pode ser ignorado em tempo algum por sociedade alguma.79 E, por mais que isso possa ter ocorrido, e isso ocorreu não raras vezes (escravidão, inquisição, nazismo, lançamento de bombas atômicas, terrorismo, apartheid, exploração econômica etc.), não podemos deixar de reconhecer que a pessoa humana em todas essas hipóteses merecia ter sido tratada com um respeito especial, sacralizado e transcendental, que habita no núcleo da dignidade da pessoa humana. Assim, em que pesem as variações espaços- temporais, há de se reconhecer um núcleo fundamental à dignidade que não pode, nunca pôde e nunca poderá ser transposto ou violado (por mais que já o tenha sido).80 E, sempre que este núcleo for violado, uma intervenção far-se-á necessária para que a violação seja interrompida

77 _{Especificamente sobre a sacralidade da pessoa, Hans Joas, em obra recentemente traduzida para o português,} conclui que “Já se falou da constante concorrência à sacralização da pessoa que advém de sacralizações de outros conteúdos seculares como a nação, assim como do perigo de que os direitos humanos se transformem, pela vida de um triunfalismo nacionalista, cultural ou religioso, em elemento ideológico de uma nova autossacralização social. Não se pode falar de uma asseguração tranquilizadora das conquistas da sacralização da pessoa nem prever uma disseminação cada vez mais ampla destas. Se considerarmos seriamente os obstáculos e as ameaças, veremos que, falando nos termos do meu triângulo composto de práticas, valores e instituições, a estabilização das conquistas alcançadas no processo de sacralização da pessoa só poderá ser bem sucedida se acontecerem três coisas. No campo das práticas, trata-se da sensibilização para as experiências de injustiça e violência e de sua articulação. No âmbito dos valores, trata-se da fundamentação argumentativa da pretensão de validade universal, que, no entanto – como se pretendeu mostrar aqui –, não será possível sem que seja permeada com narração. E, no plano das instituições, trata-se de codificações nacionais bem como globais permitindo que pessoas de culturas bem diferentes se reportem aos mesmos direitos. Nenhum dos três âmbitos possui uma prioridade óbvia. No longo prazo, os direitos humanos, a sacralização da pessoa, só terão alguma chance se todos os três atuarem em conjunto: se os direitos humanos tiverem o suporte das instituições e da sociedade civil, forem defendidos argumentativamente e se encarnarem nas práticas da vida cotidiana”. JOAS, Hans. A

sacralidade da pessoa: nova genealogia dos direitos humanos. São Paulo: Unesp, 2012, p. 275.

78 _{Nesse sentido, Carmen Lúcia afirma que a dignidade humana constitui o “coração do patrimônio jurídico-} moral da pessoa humana”. ROCHA, Carmen Lúcia Antunes. O princípio da dignidade da pessoa humana e a exclusão social. Revista Interesse Público, n. 4, p. 23-48, 1999, p. 32. Sobre o assunto Habermas afirma que “ninguém duvida do valor intrínseco da vida humana antes mesmo do nascimento – quer a chamemos simplesmente de ‘sagrada’, quer recusemos tal ‘sacralização’ daquilo que constitui um fim em si mesmo”. Nada obstante Habermas defende que a dignidade humana não é algo que se possui por natureza, mas sim algo “intangível” que “só pode ter significado nas relações interpessoais de reconhecimento recíproco e no relacionamento igualitário entre as pessoas”. HABERMAS, Jürgen. O futuro da natureza humana. 2.ed. São Paulo: Martins Fontes, 2010, p. 46-47. Isso nos parece óbvio, pois está na essência da teoria dos direitos: não há como se falar em direitos em relação a si mesmo isoladamente considerado, do mesmo modo não há como se falar em dignidade humana em relação a si mesmo isoladamente considerado. Não haveria nem sentido, nem razão, nem fundamento, nem função, nem objetivo em falar-se em direitos fundamentais da pessoa humana e em dignidade da pessoa humana se não fosse considerando a pessoa humana inserida em sociedade e relacionando- se com seus iguais (pessoas humanas).

79 _{Nesse sentido, Luís Roberto Barroso afirma que “a dignidade humana, como atualmente compreendida, se} assenta sobre o pressuposto de que cada ser humana possui um valor intrínseco e desfruta de uma posição especial no universo”. BARROSO, Luís Roberto. A dignidade da pessoa humana no direito constitucional

contemporâneo: a construção de um conceito jurídico à luz da jurisprudência mundial. Belo Horizonte: Fórum,

2013, p. 14.

80 _{Sobre o núcleo fundamental da dignidade da pessoa humana: BARROSO, Luís Roberto. A dignidade da}

pessoa humana no direito constitucional contemporâneo: a construção de um conceito jurídico à luz da

43 e aqueles que promoveram ou provocaram tal violação sejam punidos. Isso é o que nos leva a crer que, por exemplo, o julgamento e a punição dos nazistas após o fim da Segunda Guerra Mundial foram legítimos.

Assim, em suma, pode-se dizer que os direitos fundamentais são direitos essencialmente históricos que possuem, contudo, uma dimensão transcendental que reside no núcleo duro e imutável da dignidade da pessoa humana.

1.1.4. A inesgotabilidade dos direitos fundamentais, a necessária cláusula de abertura e