4. OS TRIBUNAIS DE CONTAS: PRINCIPAIS COMPETÊNCIAS E PODER DE
4.5. Poder geral de cautela dos Tribunais de Contas
A Lei nº 8.443/1992 conferiu, indubitavelmente, poderes de cautela ao TCU, entre os quais o de decretar a indisponibilidade dos bens dos responsáveis que derem causa a danos ao erário.
Com efeito, os Arts. 44 e 61 da referida Lei, no tocante às medidas cautelares típicas colocadas à disposição do TCU, assim dispõem, respectivamente:
40
José Carvalho dos Santos (2009, p. 1050) afirma que a coisa julgada administrativa “significa tão-somente que determinado assunto decidido na via administrativa não mais poderá sofrer alteração nessa mesma via administrativa, embora possa sê-lo na via judicial. Os autores costumam apontar que o instituto tem o sentido de indicar mera irretratabilidade dentro da Administração, ou a preclusão da via administrativa para o fim de alterar o que foi decidido por órgãos administrativos. Podemos conceituar, portanto, a coisa julgada administrativa como sendo a situação jurídica pela qual determinada decisão firmada pela Administração não mais pode ser modificada na via administrativa. A irretratabilidade, pois, se dá apenas nas instâncias da Administração”;
Art. 44. No início ou no curso de qualquer apuração, o Tribunal, de ofício ou a requerimento do Ministério Público, determinará, cautelarmente, o afastamento temporário do responsável, se existirem indícios suficientes de que, prosseguindo no exercício de suas funções, possa retardar ou dificultar a realização de auditoria ou inspeção, causar novos danos ao Erário ou inviabilizar o seu ressarcimento.
[...]
§ 2° Nas mesmas circunstâncias do caput deste artigo e do parágrafo anterior,
poderá o Tribunal, sem prejuízo das medidas previstas nos arts. 60 e 61 desta Lei, decretar, por prazo não superior a um ano, a indisponibilidade de bens do responsável, tantos quantos considerados bastantes para garantir o ressarcimento dos danos em apuração.
Art. 61. O Tribunal poderá, por intermédio do Ministério Público, solicitar à Advocacia-Geral da União ou, conforme o caso, aos dirigentes das entidades que lhe sejam jurisdicionadas, as medidas necessárias ao arresto dos bens dos responsáveis julgados em débito, devendo ser ouvido quanto à liberação dos bens arrestados e
sua restituição. (sem grifos no original)
A propósito, Carvalho e Kleinsorge (2012, p. 62), discorrendo sobre a cautelaridade no âmbito do TCU, sustentam, apropriadamente, que as cautelares manuseadas por aquele órgão não se restringem à determinação do afastamento temporário de pessoas físicas dos quadros da Administração ou à decretação da indisponibilidade de bens41:
[...] o Supremo Tribunal Federal reconheceu, com base na teoria dos poderes implícitos, a possibilidade deste órgão de controle [TCU], no exercício de suas competências constitucionais, determinar medidas cautelares que não estejam previstas em sua lei orgânica, tais como paralisação de procedimentos licitatórios
e concursos públicos, como se vê dos trechos extraídos do acórdão do MS 26.547-
7/DF [...] (sem grifos no original)
O acórdão do retromencionado MS nº 26.547-7/DF, relatado pelo Min. Celso de Mello e julgado em 23.05.2007, sedimentou de vez o entendimento sobre a possibilidade de deferimento de tutela cautelar pelo TCU. Transcreve-se fragmento do julgado:
EMENTA: TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO. PODER GERAL DE CAUTELA. LEGITIMIDADE. DOUTRINA DOS PODERES IMPLÍCITOS. PRECEDENTE (STF). CONSEQÜENTE POSSIBILIDADE DE O TRIBUNAL DE CONTAS EXPEDIR PROVIMENTOS CAUTELARES, MESMO SEM AUDIÊNCIA DA PARTE CONTRÁRIA, DESDE QUE MEDIANTE DECISÃO FUNDAMENTADA. DELIBERAÇÃO DO TCU, QUE, AO DEFERIR A MEDIDA CAUTELAR, JUSTIFICOU, EXTENSAMENTE, A OUTORGA DESSE PROVIMENTO DE URGÊNCIA. PREOCUPAÇÃO DA CORTE DE CONTAS EM ATENDER, COM TAL CONDUTA, A EXIGÊNCIA CONSTITUCIONAL PERTINENTE À NECESSIDADE DE MOTIVAÇÃO DAS DECISÕES ESTATAIS. [...]
[...]
Com efeito, impende reconhecer, desde logo, que assiste, ao Tribunal de Contas,
poder geral de cautela. Trata-se de prerrogativa institucional que decorre, por
implicitude, das atribuições que a Constituição expressamente outorgou à Corte de
41 Carvalho e Kleinsorge (2012, p. 64) também registram: “Ainda que no plano prático o mais comum seja a
decretação de medidas cautelares incidentais, não se vê nenhum óbice em que seja constituído processo cautelar autônomo, vinculado a futuro processo principal, considerando-se a previsão específica em lei ou a aplicação subsidiária do CPC”;
Contas. Entendo, por isso mesmo, que o poder cautelar também compõe a
esfera de atribuições institucionais do Tribunal de Contas, pois se acha
instrumentalmente vocacionado a tornar efetivo o exercício, por essa Alta Corte, das múltiplas e relevantes competências que lhe foram diretamente outorgadas pelo próprio texto da Constituição da República. Isso significa que a atribuição de
poderes explícitos, ao Tribunal de Contas, [...] supõe que se reconheça, a essa Corte, ainda que por implicitude, a possibilidade de conceder provimentos cautelares vocacionados a conferir real efetividade às suas deliberações finais,
permitindo, assim, que se neutralizem situações de lesividade, atual ou iminente, ao erário.
[...] (sem grifos no original)
No mesmo sentido, Pedro Lenza (2013, p. 761) vaticina que a jurisprudência do STF tem estendido aos Tribunais de Contas a competência para conceder a tutela cautelar, com base na aplicação da teoria dos poderes implícitos, segundo a qual:
[...] “a outorga de competência expressa a determinado órgão estatal importa em deferimento implícito, a esse mesmo órgão, dos meios necessários à integral realização dos fins que lhe foram atribuídos” (MS 26.547-MC/DF, Rel. Min. Celso de Mello, j. 23.05.2007, DJ de 29.05.2007).
Acrescentamos que os meios implicitamente decorrentes das atribuições explicitamente estabelecidas devem passar por uma análise de razoabilidade e
proporcionalidade.
Nesse sentido, podemos dar como exemplo de aplicação da teoria dos poderes
implícitos o reconhecimento, pelo STF, dos poderes do TCU de conceder medidas
cautelares no exercício de suas atribuições explicitamente fixadas no art. 71 da CF/88 (MS 26.547-MC/DF). (sem grifos no original)
Embora o mesmo autor haja afirmado, em capítulos anteriores, que o sequestro, arresto, a hipoteca legal e também a decretação de indisponibilidade dos bens consistiriam em medidas que se inserem no “poder geral de cautela do juiz”, por serem “atos tipicamente jurisdicionais, próprios do exercício da jurisdição cautelar”, sabe-se que há exceção quanto àquela última medida, autorizada expressamente no Art. 44, § 2º da Lei Orgânica do TCU:
Em primoroso trabalho sobre as CPIs, Cássio Juvenal Faria assevera que “os provimentos dessa natureza, como o sequestro, o arresto e a hipoteca legal, previstos nos arts. 125 e ss. do CPP, bem como a decretação da indisponibilidade
de bens de uma pessoa, medida que se insere no poder geral de cautela do juiz, são atos tipicamente jurisdicionais, próprios do exercício da jurisdição cautelar,
quando se destinam a assegurar a eficácia de eventual sentença condenatória, apartando-se, assim, por completo, dos poderes da comissão parlamentar de inquérito, que são apenas de ‘investigação’”. (LENZA, 2013, p. 649 - sem grifos no original)
Como se vê, adotando a linha de entendimento de Cássio Juvenal Faira, o autor discorre especificamente acerca das Comissões Parlamentares de Inquérito, negando-lhes o poder de outorgar aquelas medidas, que, a seu ver, estariam sob plena reserva de jurisdição, o que não deve ser estendido aos Tribunais de Contas.
Outra a situação desses Tribunais, que possuem arquitetura constitucional bem diversa e peculiar, em muito lembrando a organização dos tribunais judiciários42, e gozando
de permissivo legal expresso a lhes permitir proceder à decretação de indisponibilidade de bens dos investigados.
Por outro lado, embora os Tribunais de Contas gozem de elevada posição jurídica na ordem constitucional vigente, inclusive pela possibilidade de proceder à adoção de cautelares, que, em princípio, só estariam reservadas aos órgãos judiciários, tais quais a determinação do afastamento de agentes públicos investigados, a decretação de indisponibilidade de bens, de paralisação de procedimentos licitatórios e de suspensão de concursos públicos, não se autoriza concluir que referidas cortes exercem autêntica atividade jurisdicional, à luz dos argumentos colacionados no tópico anterior.
42 A propósito, lembre-se das próprias prerrogativas dos seus membros: vitaliciedade, inamovibilidade e