5. A DECRETAÇÃO DA DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA
5.4. Princípios condicionantes da aplicação da medida
Se, por um lado, princípios como a Moralidade e a Supremacia e Indisponibilidade do Interesse Público demandam a aplicação da doutrina da desconsideração, por outro, a Constituição de 1988 consagra como vetor de observância obrigatória não tanto nos processos judiciais, como nos processos administrativos o devido processo legal e seus corolários, a ampla defesa e o contraditório.
No julgamento do RMS nº 15.166/BA, o relator Min. Castro Meira vaticinou, apropriadamente:
Convém registrar, por oportuno, que a aplicação desta teoria deve estar precedida de processo administrativo, em que se assegure ao interessado o contraditório e a
mais ampla defesa, exatamente como realizado no caso dos autos. Ao prejudicado
restará sempre aberta a porta do Judiciário, para que então possa provar, perante um órgão imparcial, a ausência de fraude à lei ou de abuso de forma, afastando, por conseguinte, a aplicação da teoria da desconsideração da personalidade jurídica. No presente caso, a Recorrente não se desincumbiu desse ônus probatório. (BRASIL. STJ, 2003 – negritou-se)
É fundamental que os Tribunais de Contas, tendo em vista a excecionalidade e as graves consequências inerentes à aplicação da medida, ofereçam aos acusados de fraude ou abuso de forma oportunidade de defesa, com os meios e recursos a ela inerentes, notadamente porque a medida se reveste de natureza sancionatória e tem o condão de atingir o patrimônio dos agente que a suportarão. Nesse sentido, acentua Angélica Petian (2010 apud BESOUCHET, 2011, p. 83):
Neste processo administrativo, como em todos os demais, o princípio do devido
processo legal deverá ser respeitado, concedendo-se à empresa investigada todas as oportunidades de defesa cabíveis. Por se tratar de processo cujo resultado pode
todos devem ser citados, solidariamente, para participar do processo administrativo. (sem negrito no original)
Exatamente por ser um instituto sem positivação no âmbito do Direito Administrativo é que se deve garantir o devido processo legal, por meio do exercício do contraditório e da ampla defesa, nos termos do art. 5º, LV da CF61.
Por fim, deve-se atentar para a necessidade de motivar as decisões que decretam a medida de desconsideração, como em todos os atos administrativos dos quais decorram a imposição de sanções administrativas, sob pena de incorrer-se em flagrante ilegalidade e inconstitucionalidade. Com efeito, prescreve o Art. 93, X da CF/88:
Art. 93. Lei complementar [LOMP], de iniciativa do [STF], disporá sobre o Estatuto da Magistratura, observados os seguintes princípios: [...] X - as decisões
administrativas dos tribunais serão motivadas e em sessão pública, sendo as
disciplinares tomadas pelo voto da maioria absoluta de seus membros. (negritou-se) A propósito, Michel Mascarenhas, citando Odete Medauar, afirma que uma das implicações do princípio do contraditório consiste, exatamente, na motivação das decisões e dos atos administrativos:
Odete Medauar chama a atenção de três desdobramentos relacionados ao princípio do contraditório: 1) o direito à informação geral, ou seja, de “obter conhecimento adequado dos fatos que estão na base da formação do processo, e de todos os demais fatos, dados, documentos e provas que vierem à luz no curso do processo”; 2) a oitiva dos sujeitos ou a chamada audiência das partes; 3) a motivação das decisões e dos atos administrativos. (MEDAUAR, 2008 apud MASCARENHAS, 2010, p. 95) Portanto, no caso de eventual aplicação da Teoria da Desconsideração, deve-se atentar para os princípios condicionantes e limitadores da atividade julgadora e sancionadora do Tribunal, tais como o devido processo legal e seus principais corolários: o direito ao contraditório e à ampla defesa.
61 “LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o
CONSIDERAÇÕES FINAIS
Diante de todo o exposto, pode-se chegar às seguintes conclusões:
A. Nem sempre a pessoa jurídica responderá por atos dos seus dirigentes, sob pena de se reconhecer, na prática, verdadeira responsabilidade objetiva ou, ainda, responsabilidade solidária entre ela e os membros, com violação às regras de limitação da responsabilidade dos sócios e administradores. A responsabilidade objetiva e a solidariedade decorrem, expressamente, de lei e obedecem ao critério da taxatividade;
B. A teoria dos atos ultra vires e a própria teoria da desconsideração da personalidade jurídica são o atesto de que nem sempre a pessoa jurídica deve responder por atos praticados em seu nome e, frequentemente, em prejuízo dela própria;
C. A desconsideração da personalidade jurídica destina-se, precipuamente, aos casos de fraude ou abuso da personalidade jurídica cometidos pelos seus dirigentes, em detrimento da própria entidade;
D. Os abuso da personalidade jurídica (uma espécie do gênero abuso de direito), ainda que considerado como ato ilícito pelo Art. 187 do CC/2002, não deve merecer o mesmo tratamento dos atos ilícitos em geral, via ação reparatória, visto que a vontade manifestada pelo agente é, até que se prove o contrário, a própria vontade da pessoa jurídica, ou seja, o ato, à primeira vista, foi praticado pela sociedade, sobre quem recai incontinenti a responsabilidade. Assim, é necessário desvincular, por meio da desconsideração da personalidade jurídica, a vontade do agente da vontade da pessoa jurídica e autonomizar a responsabilidade daquele; E. Quanto aos atos ilícitos não compreendidos no conceito de abuso ou fraude, não
estarão eles isentos de punição pelos Tribunais de Contas, mas a responsabilidade que deles advém será imputada direta e pessoalmente aos seus autores por força do Art. 16, § 2º, alíneas “a” e “b” da LOTCU, e não mediante a desconsideração da personalidade jurídica da pessoa envolvida, que se mostra desnecessária; F. Os Tribunais de Contas são órgãos administrativos especiais, autônomos e
independentes, sem subordinação a qualquer dos Poderes da República e responsáveis pelo controle externo de legalidade, legitimidade e economicidade dos gastos públicos nas respectivas esferas de governo;
G. Há, na doutrina, fortes argumentos no sentido de que os Tribunais de Contas são órgãos que exercem parcela da jurisdição estatal, em razão da sistemática trazida pela Constituição de 1988, da autonomia e independência em relação aos Poderes da República, da similaridade de sua organização com os órgãos do Poder Judiciário, das prerrogativas de seus membros (vitaliciedade, inamovibilidade, irredutibilidade), da especialidade técnica das matérias que lhe são afetas, da possibilidade de deferimento de medidas cautelares (como a decretação de indisponibilidade de bens), etc;
H. Não obstante a acirrada divergência doutrinária acerca da “jurisdicionalidade” (caráter jurisdicional) das competências dos Tribunais de Contas, tais cortes, na qualidade de “órgãos administrativos especiais”, não podem desempenhar função jurisdicional, a despeito da competência julgadora conferida pelo Art. 71, II da CF/88, sobretudo porque faltam aos provimentos dessas Cortes os atributos essenciais da jurisdictio, também porque a Constituição não quis criar exceções, além das que já fez, ao princípio da inafastabilidade da jurisdição (Art. 5º, XXXV da CF/88) e porque o verbo “julgar”, presente no Art. 71 remete ao simples fenômeno da preclusão administrativa;
I. Consta da jurisprudência do STJ julgado paradigmático (RMS nº 15.166/BA), em que se admitiu a aplicação no âmbito da Administração Pública da “teoria da desconsideração”, quando, na verdade, a hipótese ali tratada consistia em mera amplificação do decreto de inidoneidade de certa empresa, já declarada inidônea, para atingir outra recém-criada, com idêntico corpo diretivo, mesma sede de funcionamento e interesses coincidentes, em evidente fraude à lei;
J. Consta da jurisprudência do TCU diversos acórdãos e decisões que remetem ao precedente do STJ, ora aplicando o mesmo procedimento de extensão da inidoneidade, ora imputando débito e multa aos dirigentes da pessoa jurídica processada, utilizada como instrumento de manobra e fraude;
K. O falso precedente do STJ não se presta a legitimar a utilização da doutrina da
disregard no âmbito do Direito Administrativo, tampouco no âmbito dos
Tribunais de Contas, visto que trata de situação absolutamente distinta, que não se enquadra nos pressupostos da teoria;
L. Por outro lado, a incorporação da teoria ao Direito Administrativo e sua consequente aplicação no âmbito dos Tribunais de Contas pode se justificar em razão de que o instituto foi obra da jurisprudência, antes mesmo de ser positivado
nas atuais codificações (CDC e CC/2002), pertencendo à Teoria Geral do Direito, e não somente ao Direito Civil;
M. A aplicação da teoria da desconsideração pelos Tribunais de Contas, desde que se atente aos seus pressupostos elementares, pode se legitimar, também e principalmente, por força dos princípios constitucionais que informam a Administração Pública, tais como a Moralidade e a Supremacia e Indisponibilidade do Interesse Público;
N. O princípio da Legalidade Estrita, que restringe a atuação da Administração, é uma garantia de proteção e tutela do interesse público, e não pode ser aplicado de forma a afastar a incidência dos princípios da Moralidade e de outros que lhe são correlatos, quando isso importar em sacrificar o próprio interesse da coletividade: interpretação contrária conduziria à ruptura entre a norma e seu próprio espírito; O. Decretada a desconsideração pelo Tribunal, por ocasião da fraude ou do abuso da
personalidade, isenta-se a própria pessoa jurídica de qualquer responsabilidade, seja objetiva, seja solidária. Nesse sentido, o Enunciado nº 285 do CEJ/CJF. Do contrário, estar-se-ia diante de insidiosa inconstitucionalidade, pela mácula ao princípio da pessoalidade da pena ou intranscendência das sanções (Art. 5º, XLV da CF/88);
P. O princípio da pessoalidade da pena ou da intranscendência das sanções (art. 5º, XLV da CF/88), que aduz que “nenhuma pena passará da pessoa do condenado”, não tem incidência limitada ao âmbito do Direito Penal, daí porque, no tocante à fraude ou abuso cometidos por dirigente da pessoa jurídica, responsabilizá-la, fora dos casos determinados em lei (v.g., culpa presumida, responsabilidade por fato de outrem, responsabilidade objetiva ou responsabilidade solidária, das quais nenhuma se aplica ao caso), atentaria contra a ordem constitucional;
Q. A formulação da Teoria da Desconsideração que deve ser aplicada pelos Tribunais de Contas deve ser a Teoria Maior, que tem como parâmetro a cláusula- geral do Art. 50 do Código Civil atual, e que se limita aos casos de abuso ou de fraude, segundo critério objetivo-finalístico, é dizer, dispensando-se a prova da má-fé (animus abutendi);
R. A Teoria Menor, segundo a qual a insolvência da entidade seria requisito bastante para levantar o véu da personalidade jurídica e autorizar a responsabilização dos sócios ou administradores, embora atraente, não pode ter lugar no âmbito dos
Tribunais de Contas, sob pena de se atingir, inescrupulosamente, sócios e administradores de boa-fé, que sequer concorreram para a prática do dano;
S. Dessa maneira, a responsabilidade pelos danos ocasionados ao erário deve ser, em princípio, imputada à pessoa jurídica contratada, na qualidade de sujeito autônomo de direitos e obrigações, em respeito à separação e autonomia patrimoniais e à limitação de responsabilidade dos sócios (efeitos diretos da personificação), cuja personalidade jurídica poderá e deverá ser desconsiderada nos casos estritos de fraude e abuso (Teoria Maior), com o redirecionamento da responsabilidade pelas obrigações assumidas tão somente aos sócios/administradores de má-fé.
T. A Teoria Menor encontra-se positivada no Art. 28, caput do CDC e prescreve a desconsideração da personalidade jurídica em casos de falência, “estado de insolvência, encerramento ou inatividade da pessoa jurídica”, desde que provocados por má administração. No que concerne ao § 5º do mesmo artigo, as hipóteses de desconsideração foram ainda mais alargadas (fala-se em “obstáculo ao ressarcimento”), havendo dificuldade para o intérprete identificar qual, de fato, é o critério para sua aplicação no âmbito das relações de consumo, o que ocasionou enorme insegurança jurídica para as sociedades empresárias e demais pessoas jurídicas;
U. Admitir que a Teoria Menor seja aplicada pelos Tribunais de Contas pode ensejar, na prática, verdadeiro reconhecimento de responsabilidade objetiva dos sócios da pessoa jurídica por ato que é próprio da empresa, ideia veementemente combatida neste estudo;
V. A implantação da Teoria Menor acarretaria consequências antieconômicas para a própria Administração, pois inibiria a contratação de diversas empresas com o Poder Público, com redução do mercado competitivo e das possibilidades de escolha da proposta mais vantajosa, tendo em vista o temor gerado pela transferência quase absoluta dos riscos do contrato não somente à pessoa jurídica, mas às pessoas dos sócios ou administradores, em regime de solidariedade ou mesmo de responsabilidade integral;
W. Por falta de regulamentação legal e sistematização da doutrina da desconsideração no âmbito dos Tribunais de Contas, o TCU tem muitas vezes decidido, contra legem, pela responsabilização da pessoa jurídica mesmo em casos que pedem a aplicação da medida (fraude e abuso), já que, no entender do
órgão, redirecionar a responsabilidade da pessoa jurídica para os seus dirigentes poderia não se mostrar vantajoso ao propósito de ressarcir o erário, o que, sem dúvida, carece da mínima fundamentação jurídica;
X. O TCU tem decidido, a seu talante, quando é oportuno desconsiderar ou não a personalidade jurídica, desde que se mostre viável sua pretensão em recompor o erário da forma mais rápida e eficaz. Todavia, é de se ter em conta que este critério, que consente inclusive na punição da pessoa jurídica, quando vítima de fraude ou abuso, é irrazoável e ilógico e atenta contra o princípio da justiça e o Estado Constitucional de Direito;
Y. Quanto à melhor processualística para aplicação da Teoria, oportuno lembrar que o Tribunal figura na relação processual tanto como contraparte, quanto como órgão julgador, daí porque se deve atentar para a necessidade de suscitação da matéria por um terceiro legitimado, pessoa ou órgão, a exemplo do Ministério Público Especial junto ao Tribunal de Contas, como forma de conferir máxima efetividade ao princípio do juiz natural e da imparcialidade e equidade dos juízos proferidos pelo Tribunal no curso das Tomadas de Contas Especiais;
Z. No caso de eventual aplicação da Teoria da Desconsideração, deve-se atentar para os princípios condicionantes e limitadores da atividade julgadora e sancionadora do Tribunal, tais como o devido processo legal e seus principais corolários: o direito ao contraditório e à ampla defesa.
REFERÊNCIAS
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