O Reequilíbrio Econômico-Financeiro

O contrato da concessão administrativa para a construção e operação das escolas de BH já refletiu, como já visto, uma preocupação muito pontual com a alocação de riscos e seus reflexos no reequilíbrio econômico-financeiro (REF).

Para isto, na modelagem se contou com o instrumento do Fluxo de Caixa Marginal (FCM) para fins de cálculo do REF.

Esta metodologia de recomposição de equilíbrio econômico-financeiro para novos investimentos foi tida como uma das grandes novidades da segunda fase do PROCROFE,16 _{nas concessões rodoviárias federais do final dos anos 2000,}

juntamente com uma definição clara de alocação de riscos além de outros métodos de reequilíbrio baseados em descontos por performance.17

Sinteticamente, o FCM é o método de reequilíbrio a ser utilizado com fins a se prestigiar o momento em que se dará por parte do concessionário novos dispêndios18 _{ou em que ocorreu o evento que gerou o desequilíbrio. Ou seja, a par}

da execução contratual da concessão, com seu Plano de Negócios (PN) em curso e com a respectiva TIR projetada/real em andamento, ao surgir a necessidade de um novo investimento por parte do concessionário, o reequilíbrio será feito pelo FCM. Nesta metodologia, os desembolsos e receitas em relação ao novo investimento serão tratados separadamente, em um fluxo de caixa apartado – à margem – do fluxo de caixa do projeto como um todo.19

16 _{Programa de Concessão de Rodovias Federais, iniciado no início dos anos noventa e com as} primeiras concessões ocorridas logo após a promulgação da Lei de concessões (8.987/95). 17 _{FREITAS, Rafael Veras de. O equilíbrio econômico-financeiro nas concessões de rodovias. Revista}

de Direito Público da Economia – RDPE, Belo Horizonte, ano 15, n.58, p.199-239, abr./jun. 2017. 18 _{FREITAS, loc. cit.}

19 _{Uma boa definição de Fluxo de Caixa Marginal foi dada pelo próprio Tribunal de Contas da} União (TCU) no Acórdão que confirmou a metodologia utilizada pela ANTT para reequilíbrio econômico-financeiro. Diz o Acórdão 2.927-49/2011-P: “Tal metodologia é denominada pela ANTT de ‘Fluxo de Caixa Marginal’ e, sinteticamente, consiste na aplicação de um fluxo financeiro próprio a cada evento novo, surgido ao longo da execução contratual, considerando, isoladamente, os investimentos não previstos no contrato original, tanto em relação às despesas

A Agência Nacional de Transportes Terrestres (ANTT) regulamentou o FCM para as concessões rodoviárias federais através do artigo 2.º da Resolução 3.651/2011.20

Como se pode perceber de tal regulamentação, no caso específico das concessões federais rodoviárias o FCM seria utilizado somente para novos investimentos no curso da concessão. Aparentemente, a lógica desta metodologia faz todo sentido, já que traz para o presente – ou seja, para o tempo do novo dispêndio – as condições econômico-financeiras desta operação, tratando em bases mais realistas as condições de reequilíbrio do que num PN de uma década atrás, por exemplo.

No entanto, com a relativa novidade do instrumento, e possivelmente influenciados pela normatização por parte da União e tendência de análise do Tribunal de Contas da União (TCU), o FCM passou a ser constantemente usado em contratos de concessão e PPPs tanto para investimentos novos como para reequilíbrios de eventos passados. É o que se pode perceber dos contratos de concessão rodoviária do estado de São Paulo e de algumas PPPs por concessão administrativa,21 _{inclusive esta das escolas infantis de Belo Horizonte.}

Como este contrato teve poucos reequilíbrios até o momento, conforme se perceberá quando da descrição dos termos aditivos com o desenrolar contratual, algumas das críticas ao FCM, mormente as feitas pelo controle externo, não puderam ser percebidas no caso das escolas de BH, pelo menos que sua ocorrência tenha sido detectada no procedimento administrativo.

Com efeito, apesar da doutrina ter saudado e contribuído para utilização do FCM como novo instrumento de cálculo de reequilíbrios, tem se notado as

quanto às receitas adicionais, valores respectivamente denominados pela Agência de ‘receitas marginais’ e ‘dispêndios marginais’.

Caso esse método seja efetivamente adotado pela ANTT, cada novo investimento aditivado impactará o contrato original de forma condizente com a realidade econômica na qual ele se insere, mantendo inabalado o fluxo de caixa previsto no contrato original (fl. 148, item 39).” 20 _{Art. 2.º A metodologia de que trata esta Resolução consiste na recomposição do equilíbrio}

contratual, na hipótese de inclusão de obras ou serviços não previstos no Programa de Exploração da Rodovia (PER), que esteja vigente à época da publicação da Resolução nº 3.651/2011, por meio da adoção de um Fluxo de Caixa Marginal, projetado em razão do evento que ensejar a recomposição, considerando:

I - os fluxos dos dispêndios marginais resultantes do evento que deu origem à recomposição; e II - os fluxos das receitas marginais resultantes da recomposição do equilíbrio econômico-financeiro. 21 _{Contrato 352/2017 ARTESP com a Entrevias S/A e Contrato de PPP por concessão administrativa}

limitações do método. Há autores com posições contundentes no sentido de que a utilização do FCM para eventos de desequilíbrio que não os novos investimentos – por conta da taxa de desconto utilizada no cálculo do FCM, e que traz as premissas financeiras do momento do reequilíbrio para o presente –, na verdade vão diminuindo a lucratividade do parceiro privado a cada reequilíbrio, o que poderia causar sérias assimetrias contratuais ou até mesmo caracterizar enriquecimento sem causa.22

Assim, mesmo para novos investimentos, ainda há questionamentos sobre se o FCM é mesmo o melhor método a se realizar o reequilíbrio econômico- financeiro. A mesma crítica utilizada para os eventos pretéritos que gerem reequilíbrios também pode ser utilizada para os novos investimentos. Com efeito, mesmo para novos investimentos, ao se incrementar reequilíbrios a aplicação da taxa de desconto – invariavelmente menor do que a taxa de retorno do projeto – leva a uma diminuição da rentabilidade total do projeto, o que vai – a cada reequilíbrio – tornando a concessão mais desinteressante para o parceiro privado.

E quanto mais cedo na execução contratual se derem os reequilíbrios – e, como já dito – maior o número destes reequilíbrios, mais a lucratividade do projeto se aproxima da taxa de desconto do próprio FCM e, portanto, mais longe da TIR projetada (ou real até o momento) vai ficando o negócio como um todo, em prejuízo do concessionário.

Como dito, a pouca utilização do FCM em razão do baixo número de reequilíbrios não demonstrou – no caso das escolas de BH, até o momento – a confirmação das críticas ao modelo; mas fica como alerta que em questões de REF, a eficiência econômica do contrato invariavelmente depende de uma boa, detalhada e fixa alocação de riscos,23 _{que premia o andamento contratual com}

eficientes reequilíbrios, mesmo que por instrumentos não tão perfeitos ou mesmo questionáveis, por parte da doutrina.

22 _{RIBEIRO, Maurício Portugal. 20 anos da Lei de Concessões. 10 anos da Lei de PPPs. Rio de} Janeiro: Revolução eBook, 2015. p.181.

No entanto, o referido autor ressalva que não há falar em enriquecimento sem causa na medida em que se o reequilíbrio está presente no contrato, pactuado pelas partes, a diferença seria resultado da natureza e da própria estrutura do pactuado.