Regras antielisivas nos Estados Unidos: propósito negocial

Países como Estados Unidos, Canadá, Inglaterra, Austrália e Suécia, adotam de forma expressa a teoria do propósito negocial para verificar a existência de elisão fiscal abusiva. Por essa teoria, os atos ou negócios praticados pelo contribuinte que o afastam da sua finalidade mercantil e têm o único propósito de obter benefícios fiscais, são considerados abusive tax avoidance (elisão fiscal abusiva). A aplicação da teoria do propósito negocial ocorre através de duas formas: regras judiciais antielisivas (jucidial anti-avoidance rules), que decorrem de decisões do poder judiciário, sistema que prevalece nos Estados Unidos e Inglaterra; regras legais antielisivas (statutory anti-avoidance rules; General anti-avoidance rules – GAAR) aprovadas pelo Parlamento, sistema que prevalece no Canadá, Austrália e Suécia265_.

Os Estados Unidos não têm uma regra geral antielisivas (general anti-avoidance rules – GAAR), mas por sua tradição jurídica (common law) existem regras antielisivas criadas pelo poder judiciário (judicial anti-avoidance rules)266_{. O ordenamento americano,}

segundo Heleno Tôrres, para combater a elisão fiscal abusiva, combina regras legisladas de prevenção e controle, a maioria consta no Internal Revenue Code, com os precedentes judiciais consubstanciados no business purpose test, step transaction e subtance over form267_.

Tais regras, segundo Joseph Bankman, têm a sua origem nos casos como Frank Lyon Co. v. Estados Unidos, Knetsch v. United Unidos, Gregory v Helvering e Goldstein v. Commissioner. Os mais recentes incluem os casos Lerman v. Commissioner, Chifre v. Commissioner, Kirchman v. Commissioner, Rose v. Commissioner, e de Rice Toyota Mundial, Inc. v Commissioner268_.

O marco das regras judicias antielisão (judicial anti-avoidance rules) ocorreu no julgado Gregory v. Helvering269_{, constituindo caso paradigmático (leading case) que serve de}

precedente para diversos outros julgados sobre elisão fiscal nos Estados Unidos. O precedente

265_{TORRES, Ricardo Lobo. Normas de interpretação e integração do direito tributário. 4ª ed. Rio de Janeiro:} Renovar, 2006, p. 237.

266 _{Miguel NICOLAS, Comparative anti-avoidance rules in UK, France, the EU & the U.S., University of} Cergy-Pontoise. Disponível em: <http://blogs.sps.ed.ac.uk/sls/files/2013/08/Miguel-Nicolas.pdf>. Acessado em 01.10.2013.

267 _{TÔRRES, Heleno. Direito tributário e direito privado: autonomia privada: simulação: elusão tributária. São} Paulo: Revistas dos Tribunais, 2003, p. 247.

268_{BANKMAN, Joseph. The Economic Substance Doctrine, 74 U.S.C. L. Rev. 5 (2001).}

269_{Suprema Corte, n.º 127, Gregory v Helvering, 293, U.S 465 – Argued Dec. 4, 5, 1934; Decided Jan. 7, 1935,} Disponível em: <http://www.supremecourtus.gov>. Acessado em 01.10.2013.

Gregory v. Helvering foi julgado inicialmente pelo juiz Learned Hand da Corte de Apelação (The United States Court of Appeals for the Second Circuit) e posteriormente pela Suprema Corte dos Estados Unidos (Supreme Court of The United States).

No caso analisado, a contribuinte Evelyn Gregory controlava a empresa United Mortgage. Esta empresa possuía entre seus ativos 1.000 ações da Monitor Securities Corporation. Com o único propósito de obter a transferência dessas ações para si mesma e vendê-las para seu lucro individual, e, ao mesmo tempo, diminuir a quantidade de imposto de renda que resultaria de uma transferência direta por via de dividendos, Evelyn Gregory fez uma "reorganização" sob o fundamento do § 112 (g) da Revenue Act of 1928270_{. Para isso, ela}

criou uma terceira empresa a Averill Corporation, à qual transferiu, por intermédio da companhia United Mortgage, todos as ações da empresa Monitor Securities Corporation. Após seis dias, Averill Corporation foi dissolvida e liquidada através da distribuição de todos os seus ativos. Nenhum negócio foi realizado ou teve pretensão de ser transacionado pela Averill Corporation. Evelyn Gregory imediatamente vendeu as ações Monitor Securities Corporationpor U$ 133,333,33, sendo que para efeitos de imposto de renda, declarou, a título de ganho de capitais, a soma de U$ 76.007,88.

Evelyn Gregory pretendia diminuir a incidência tributária sobre os negócios com base na legislação do imposto de renda, que excluía da base de cálculo os resultados decorrentes de transações de ações em razão de reorganização de empresas. Arnaldo Sampaio de Moraes Godoy anota que a legislação vigente objetivava a facilitação do trânsito empresarial, por meio de reorganizações societárias, que se faziam, por intensa atividade no mercado de ações. Assim, a legislação tributária atendia a objetivos empresariais típicos do modelo capitalista concorrencial que se desenvolvia nos Estados Unidos da América, no início do século XX271_.

Portanto, do ponto de vista formal, a contribuinte agiu conforme o disposto na legislação norte-americana de imposto de renda, os negócios realizados não caracterizavam

270_{“Sec. 112. (g) Distribution of Stock on Reorganization. If there is distributed, in pursuance of a plan of} reorganization, to a shareholder in a corporation a party to the reorganization, stock or securities in such corporation or in another corporation a party to the reorganization, without the surrender by such shareholder of stock or securities in such a corporation, no gain to the distributee from the receipt of such stock of securities shall be recognized. . . ."

“(i) Definition of Reorganization. -- As used in this section . . .”

“(1) The term 'reorganization' means . . . (B) a transfer by a corporation of all or a part of its assets to another corporation if immediately after the transfer the transferor or its stockholders or both are in control of the

corporation to which the assets are transferred....”.Disponível em:

<http://supreme.justia.com/cases/federal/us/293/465/case.html>. Acessado em: 01.10.2013.

271_{GODOY, Arnaldo Sampaio de Moraes.Interpretação Econômica do Direito Tributário: o Caso Gregory}

v. Helvering e as Doutrinas do Propósito Negocial (Business purpose) e da Substância sobre a Forma (Substanceover Form). Revista Fórum de Direito Tributário:Belo Horizonte, ano 8, n.43 jan/fev, 2011.

evasão fiscal. Por outro lado, as formas utilizadas não atendiam aos reais propósitos negociais buscados Evelyn Gregory, sendo na verdade um artifício sobre a realidade (artifice above reality).

Na oportunidade, o Fiscal de impostos (Comissioner of Internal Revenue), Sr. Helvering, entendeu que a reorganização deveria ser desconsiderada, pois tinha sido realizada sem substância e considerou a contribuinte responsável pelo imposto como se a United Mortgage Corporation lhe tivesse pagado dividendos decorrentes do montante auferido com a venda das ações da Monitor Securities Corporation272_.

Em primeira instância, o Conselho de Recursos Fiscais (The Board of Tax Appeals) foi favorável a Evelyn Gregory, pois entendeu que a contribuinte tinha pautado os seus negócios nos exatos termos do que lhe era permitido pela legislação. Todavia, o Sr. Helvering apelou para Corte de Apelação (The United States Court of Appeals for the Second Circuit), que, por sua vez, considerou as operações como hipóteses de simulação (sham). A decisão da Corte de Apelação foi confirmada pela Suprema Corte norte-americana. No julgamento, a Suprema Corte reconheceu o legítimo direito dos contribuintes de buscarem a economia no pagamento de tributos273_{, mas consignou que:}

Quando o item b trata da transferência de ativos por uma empresa para outra, isso significa uma transferência feita "nos termos de um plano de reorganização" [§ 112 (g)] dos negócios sociais, e não uma transferência de ativos de uma empresa para outra, na busca de um plano de reorganização que não se relacione aos negócios de nenhuma das empresas envolvidas, como claramente é o caso presente. Colocando-se de lado, então, a questão relativa aos motivos, com relação à tributação total, e fixando-se a natureza do método por meio do qual os fatos efetivamente se deram, o que encontramos? Uma operação com nenhum objetivo empresarial - uma mera construção que utiliza-se da forma de reorganização societária como disfarce para esconder seu verdadeiro objetivo, e o único objeto e realização do que foi a consumação de um plano pré-concebido, não para reorganizar um negócio ou qualquer parte de um negócio, mas para transferir uma parcela das ações corporativas ao peticionário. Sem dúvida, uma nova e válida empresa foi criada. Entretanto, essa empresa não era nada mais do que um artifício para o fim último descrito. A nova empresa fora criada com nenhum outro propósito; essa empresa não serviu, como cogitado desde o início, para nenhuma outra função. Quando tal função reduzida fora exercida, a empresa imediatamente morreu, deixou de existir274_.

272_{Suprema Corte, n.º 127, Gregory v Helvering, 293, U.S 465 – Argued Dec. 4, 5, 1934; Decided Jan. 7, 1935,} Disponível em: <http://www.supremecourtus.gov>. Acessado em 01.10.2013.

273 _{“By means which the law permits, a taxpayer has the right to decrease the amount of what otherwise would} be his taxes, or altogether to avoid them”.

274_{No original: “When subdivision (B) speaks of a transfer of assets by one corporation to another, it means a} transfer made "in pursuance of a plan of reorganization" [§ 112(g)] of corporate business, and not a transfer of assets by one corporation to another in pursuance of a plan having no relation to the business of either, as plainly is the case here. Putting aside, then, the question of motive in respect of taxation altogether, and fixing the

Para a Suprema Corte, os fatos explicitavam que a real intenção de Evelyn Gregory era utilizar o permissivo legal com objetivo distinto daquele previsto originariamente. Com isso, a operação realizada retirar da previsão legal qualquer propósito mais sério, pois concedida prevalência do artifício sobre a realidade (artifice above reality):

Nestas circunstâncias, os fatos falam por si mesmos e são suscetíveis de uma só interpretação. Todo o empreendimento, embora realizado de acordo com os termos do item b da seção 112, foi de fato uma forma elaborada e desonesta de transposição simulada como uma reorganização societária, e nada mais. A regra que exclui da conta o motivo de elisão fiscal não é pertinente para a presente situação, pois a transação em sua essência não é alcançada pela intenção pura da lei. Sustentar-se de outro modo seria uma exaltação do artifício em desfavor da realidade, bem como se retirar da previsão legal em questão qualquer propósito mais sério275_.

A decisão do caso Gregory v. Helvering assentou o entendimento que o planejamento tributário para ser considerado legítimo deve ser acompanhado por um propósito negocial e não apenas por uma simples intenção de elidir ou reduzir a incidência da norma tributária. Dessa feita, o planejamento tributário pode ser desconsiderado quando constituído por operações simuladas (sham transaction), bem como por operações desprovidas de um propósito negocial válido (serious purpose). Na compreensão de Heleno Torres, trata-se de um controle sobre a causa do ato ou negócio jurídico276_.

Nos Estados Unidos, a partir desse caso paradigmático (leading case), desenvolveram-se as regras judiciais antielisivas (judicial anti-avoidance rules), com destaque para as seguintes doutrinas: I- substância sobre a forma (Substance over form); II-

character of the proceeding by what actually occurred, what do we find? Simply an operation having no business or corporate purpose -- a mere device which put on the form of a corporate reorganization as a disguise for concealing its real character, and the sole object and accomplishment of which was the consummation of a preconceived plan, not to reorganize a business or any part of a business, but to transfer a parcel of corporate shares to the petitioner. No doubt, a new and valid corporation was created. But that corporation was nothing more than a contrivance to the end last described. It was brought into existence for no other purpose; it performed, as it was intended from the beginning it should perform, no other function”. Disponível em:<http://supreme.justia.com/cases/federal/us/293/465/case.html>. Acessado em: 02.10.2013.

275 _{No original: “In these circumstances, the facts speak for themselves, and are susceptible of but one} interpretation. The whole undertaking, though conducted according to the terms of subdivision (B), was in fact an elaborate and devious form of conveyance masquerading as a corporate reorganization, and nothing else. The rule which excludes from consideration the motive of tax avoidance is not pertinent to the situation, because the transaction, upon its face, lies outside the plain intent of the statute. To hold otherwise would be to exalt artifice above reality and to deprive the statutory provision in question of all serious purpose”. Disponível em:<http://supreme.justia.com/cases/federal/us/293/465/case.html>. Acessado em: 02.10.2013.

276 _{TÔRRES, Heleno. Direito tributário e direito privado: autonomia privada: simulação: elusão tributária. São} Paulo: Revistas dos Tribunais, 2003, p. 249.

transações-etapa (Step Transactions); e, III- propósito negocial ou substância econômica (Business Purpose or Economic Substance).

A regra judicial antielisiva da substância sobre a forma permite, para efeito da incidência da norma tributária, a desconsideração da operação legalmente realizada quando o contribuinte utiliza-se formas jurídicas artificiais com objetivo de elidir ou mitigar a incidência da norma tributária, sobre o ato ou negócios pretende realizar (substância). Para Harry Waizer, a aplicação da regra da substância é determinada pela investigação dos fatos e não do motivo (elisão fiscal).

A análise do motivo é utilizada na interpretação de fatos duvidosos, mas o que determina a ausência de substância sobre a forma é a investigação dos fatos277_{. Assim, a}

doutrina da substância sobre forma perquire uma investigação do conteúdo do ato ou do negócio realizado, a fim de verificar se forma utilizada não corresponde ao real fato tributário realizado pelo contribuinte.

No caso da transação por etapa (step transactions), a incidência da norma tributária é garantida mesmo quando o contribuinte utiliza diversos negócios intermediários, caracterizado de mera etapas, para escamotear o verdadeiro fato tributário. Segundo o Tribunal Tributário dos Estados Unidos (Tax Court), no julgamento do caso Smith v Comissário, a transação por etapa se aplica na seguinte situação:

A doutrina step transactions geralmente se aplica em casos quando o contribuinte pretende ir do ponto A ao ponto D e faz isso passando entre os pontos B e C. Objetivo de passar em pontos desnecessários é conseguir consequências fiscais diferentes daquelas que um caminho direto entre A a D teria produzido. Em tal situação, os tribunais não estão vinculados pelo caminho tortuoso tomado pelo contribuinte, e as passagens intermediárias podem ser desconsiderados ou reorganizadas278

277_{Joseph Bankman registra que: “The substance of a transaction is determined by inquiring into facts, not} motive.' Motive analysis, however, is often used as an aid in interpreting equivocal facts,4 and a tax avoidance motive will often be found before a transaction is characterized as without substance." This frequent correlation of tax avoidance motive and lack of substance is not, however, evidence of a common identity. For example, assume that one's purpose for incorporating is to benefit from the corporate tax rate structure, a tax avoidance motive. Despite this motive, if the corporation has economic vitality, corporate tax rules apply, and the substance over form rule is satisfied. 47 Conversely, assume one incorporates to limit legal liability and, incidentally, acquires the benefits of the lower corporate tax. If the corporation has no real substance, the substance over form rule permits the Commissioner to disregard the corporate form and tax corporate income directly to the corporation's shareholders, despite the absence of a tax avoidance motive”. Harry Waizer,Business. Purpose Doctrine: The Effect of Motive on Federal Income Tax Liability, 49 Fordham L. Rev. 1078 (1981). Available at: http://ir.lawnet.fordham.edu/flr/vol49/iss6/7.

278 _{No original: “The step transaction doctrine generally applies in cases where a taxpayer seeks to get from point} A to point D and does so stopping in between at points B and C. The whole purpose of the unnecessary stops is to achieve tax consequences differing from those which a direct path from A to D would have produced. In such a situation, courts are not bound by the twisted path taken by the taxpayer, and the intervening stops may be disregarded or rearranged”. Vide: What estate planners need to know about the step transaction doctrine, Donald P. DiCarlo, Jr. In Smith v. Commissioner, the Tax Court 78 T.C. 350, 398 (1982).

Existem três testes para aplicação da doutrina transação por etapa: I) o teste do compromisso vinculante (the binding commitment test); II) o teste da interdependência (the mutual interdependence test); e III) o teste do resultado final (the end result test). No primeiro teste, há um compromisso vinculativo entre a primeira etapa do negócio e as etapas posteriores - Commissioner v. Gordon, 391 U.S. 83, 96 (1968). No segundo teste, dois negócios são integrados caso a relação jurídica criada pelo primeiro negócio perca o sentido ou torne-se inútil sem a conclusão do segundo negócio - American Bantam Car Co. v. Commissioner, 11 T.C. 397 (1948), aff’d 177 F.2d 513 (3d Cir. 1949). O terceiro o teste do resultado final, uma série de negócios serão integrados se existir a intenção de realizar cada negócio separado, a fim de obter um resultado final específico - Penrod v. Commissioner, 88 T.C. 1415,1429 (1987)279_.

Por fim, a regra judicial antielisiva do propósito negocial ou substância econômica (Business Purpose or Economic Substance) é aplicada a partir do caso Gregory v. Helvering e tem por finalidade desconsiderar atos ou negócios realizados pelo contribuinte que visam exclusivamente elidir ou mitigar os encargos tributários, quando ausente o propósito negocial ou econômico. Os tribunais normalmente utilizam a regra do propósito negocial ou substância econômica combinada com a Substance over form; Step Transactions; e Sham Transaction.

No caso Gregory v. Helvering, a Suprema Corte Americana consignou que: “By means which the law permits, a taxpayer has the right to decrease the amount of what otherwise would be his taxes, or altogether to avoid them”. Assim, foi reconhecido o direito do contribuinte de realizar planejamentos tributários que evitem ou reduzam o ônus tributário. Todavia, exigiu-se que além da intenção fiscal a transação tenha uma finalidade econômica. “but the question for determination is whether what was done, apart from the tax motive, was the thing which the statute intended”.

A regra judicial antielisiva do propósito negocial ou substância econômica assenta que os benefícios fiscais de um planejamento tributário serão desconsiderados caso a estrutura realizada não tenha substância econômica, ou seja, se for construída apenas para elidir ou mitigar a incidência da tributação. Na common law, há um esforço do tribunais para implementar as consequências fiscais previstas pela legislação, afastando atos e negócios que visem elidir a incidência da regra tributária. Os esforços dos Tribunais são reconhecidos pelo

279 _{Internal Revenue Service. National Office Technical Advice Memorandum. Disponível em:} <http://www.irs.gov/pub/irs-wd/0036002.pdf>. Acessado em 04.10.2013.

Congresso dos Estados Unidos, conforme um relatório da Comissão Mista de Tributação de 2005:

Operações recentes de elisão fiscal têm invocado a interação de disposições da lei fiscal altamente técnicas para produzir consequências fiscais não contempladas pelo Congresso. Quando bem-sucedidas, os contribuintes que envolver nessas transações ampliar a diferença de imposto, ganhando reduções fiscais e minando o cumprimento das disposições do sistema tributário. O sistema tributário estritamente baseado em regras não podem prescrever de forma eficiente o resultado apropriado de todas as transações que podem ser realizadas, bem como suas consequências.

Assim, muitos tribunais têm reconhecido a necessidade de complementar regras fiscais com as normas de prevenção antielisão, como a doutrina substância econômica, com objetivo de assegurar a incidência da normas tributária. Aplicação dessa doutrina a certas categorias das transações com as características de paraísos fiscais devem ser clarificadas e reforçadas, a fim de melhorar a sua eficácia e impedir consequências não prevista nos ordenamento, promovendo maior uniformidade280_.

Dessa forma, cabe investigar – na verificação do propósito negocial – a existência ou não de uma finalidade útil ao negócio realizado, além da intenção de economizar tributos. A regra judicial antielisiva do propósito negocial ou substância econômica garante ao contribuinte o direito de organizar licitamente os seus negócios com a forma que lhe convém, sendo vedado ao Estado imiscuir-se na liberdade de concluir os seus negócios com as formar jurídicas que agrade o contribuinte281_{. Entretanto, a oponibilidade dos atos praticados frente à}

incidência tributária encontra limites, na medida em que pode ocorrer desconsideração dos negócios independem da vontade do particular.

280 _{No original: “Recent tax avoidance transactions have relied upon the interaction of highly technical tax law} provisions to produce tax consequences not contemplated by the Congress. When successful, taxpayers who engage in these transactions enlarge the tax gap by gaining unintended tax relief and by undermining overall respect for the tax system.

A strictly rule-based tax system cannot efficiently prescribe the appropriate outcome of every conceivable transaction that might be devised and is, as a result, incapable of preventing all unintended consequences. Thus,