REGRAS ESPECIAIS DE PREVENÇÃO OU DE CORREÇÃO À ELISÃO

As regras especiais de prevenção ou de correção à elisão fiscal caracterizam-se por atuarem antecipadamente, de forma preventiva, com a utilização de ficções, presunções legais, para construção da hipótese de incidência que buscam tipificar os atos ou negócios sujeitos a efeitos fiscais elisivos, colmatando lacunas, corrigindo imperfeições ou brechas, antevendo-se às condutas elisivas232_.

Visam, assim, preventivamente, sob a égide da legalidade, a evitar fraudes, simulações ou outros mecanismos de manipulação das bases tributárias, tipificando de forma pormenorizadas as hipóteses elisivas. Tais regras são amplamente utilizadas pelos Estados, pois têm sua hipótese de incidência completa, possuem sua aplicabilidade imediata, sem a necessidade de outras regras para produzir efeitos jurídicos concretos, o que aumenta a previsibilidade e a segurança jurídica no controle da elisão fiscal.

Heleno Tôrres considera que elas não são propriamente regras antielisivas, pois não autorizam desconsiderar atos ou negócios jurídicos por entendê-los desprovidos de causa, em vista das condutas elisivas. Assim em razão de criarem hipótese de incidência quando descumpridas, trazem como consequências uma imediata sanção, diferentemente da regras gerais antielisivas, que apenas objetivam qualificar ou requalificar os efeitos tributários dos atos e negócios praticados233_.

Essas características, no entendimento do autor, as afastariam do conceito de normas antielisivas. Todavia, no que pesem não atuarem de modo afastar as consequências jurídicas dos atos e negócios elisivos e terem hipótese de incidência completa, as regras especiais de prevenção ou de correção objetivam acima de tudo evitar a ocorrência da elisão fiscal. Desse modo, constituem uma espécie de norma tributária antielisiva, conforme a definição proposta

232 _{TÔRRES, Heleno. Direito tributário e direito privado: autonomia privada: simulação: elusão tributária. São} Paulo: Revistas dos Tribunais, 2003, p. 276.

pela XXIV Jornadas Latinoamericanas de Direito Tributário, realizada na Venezuela em 2008:

Décima. Las cláusulas especiales son otros instrumentos de política

antielusiva. Su formulación debe respetar el principio de capacidad económica, seguridad jurídica, legalidad y ser compatible con los Convenios

de Doble Imposición.

En países cuyos ordenamientos jurídicos reconocen un derecho supranacional, las cláusulas especiales deben respetar las exigencias de la no discriminación, la libertad de circulación de capitales y de establecimiento.

Undécima. Las presunciones y ficciones como cláusulas especiales

antielusivas deben respetar las exigencias de los principios de legalidad, capacidad económica, seguridad jurídica y proporcionalidad. Corresponde al legislador establecer presunciones que, en lo posible, deben admitir prueba en contrario234_.

Ricardo Lobo Torres anota que países como Itália, França e Bélgica, têm procurado adotar fatispécies específicas antielisivas ao invés de cláusulas gerais235_{. Cita o exemplo do}

art. 42, §1º, item 2, do Código Tributário da Alemanha, que tem a seguinte redação: “Se o fato gerador de um regra de uma lei tributária específica servir para evitar a elisão, então deverá determinar as consequências jurídicas daquela prescrição”.

O sentido do dispositivo é de exigir que as normas especiais antielisivas contenham a hipótese de incidência e também a consequência jurídica, ao contrário do que acontece com as normas gerais antielisivas236_{. Deve-se ressaltar que as regras especiais e gerais antielisão}

podem coexistir no ordenamento, pois são na verdade complementares em muitos casos, uma atuando na prevenção da elisão fiscal, outra na correção dos comportamentos abusivos.

Na legislação brasileira temos diversas regras de prevenção ou de correção à elisão fiscal, podemos citar as regras previstas na Lei nº 9.430, de 27 dezembro de 1996 que trata de preços de transferência237_{, de tributação de operações realizadas em países com tributação}

favorecida238_{, na Lei nº 9.249, de 26 de dezembro de 1995 que trata distribuição de lucros,}

dedutibilidade de despesas. A Lei nº 9.249, de 1995, ampliou às pessoas jurídicas o conceito de tributação em bases universais. Posteriormente, o art. 43 do Código Tributário Nacional

234 _{Disponível em: <http://www.iladt.org/documentos/detalle_doc.asp?id=399>. Acesso em 25.09.2013.}

235_{TORRES, Ricardo Lobo. Planejamento tributário: elisão abusiva e evasão fiscal. Rio de Janeiro: Elisevier,} 2012, p. 57.

236_{TORRES, Ricardo Lobo. op. cit., p. 57-59.}

237 _{A regra sobre preço de transferência está prevista na Lei nº 9.430/1996 e tem por finalidade aplicar métodos} para o controle de preço de transações realizadas por empresas coligadas ou controladas, a fim de evitar a transferência artificial de rendimentos entre elas, impondo nas transações internacionais o princípio arm’s length. 238 _{A regra também prevista na Lei nº 9.430/1996, tem por finalidade evitar a transferência de rendimentos para} países com a tributação.

sofreu alterações239 _{para definir que a incidência do imposto de renda é sobre bases universais}

(wide-world taxation) e que a lei estabelecerá as condições e o momento em que se dará a disponibilidade da receita ou de rendimento oriundos do exterior240_{. Todas essas disposições,}

entre muitas outras existentes no Brasil, não visam desconsiderar ou requalificar dos efeitos dos atos adotados pelo contribuinte, destinam-se a evitar a elisão fiscal.

Ricardo Lobo Torres assenta que a adoção de regras especiais antielisivas concernentes à não distribuição de lucros obtidos por controladas no estrangeiro surgiram na década de 1930 nos Estados Unidos e, posteriormente, no Governo Kennedy na década de 1960, incorporaram-se como Subpart F do Internal Revenue Code, criando a designadas Controlled Foreign Corporation (CFC). Essas regras expandiram-se para outros países, especialmente Alemanha, Reino Unido, França, Canadá e a Espanha.

As regras especiais de prevenção ou de correção, portanto, visam preencher as lacunas e corrigir as imperfeições que poderiam ser utilizadas para impedir a incidência tributária.

5.4 OS MODELOS DE REGRAS ANTIELISIVAS NOS ORDENAMENTOS DOS PAÍSES: