TATUAGEM - Constitucionalidade das limitações dos editais de concursos públicos

Alguns editais de concurso público utilizam a existência de tatuagem como fator discriminador, que visa à exclusão de candidatos do certame. Como em outros casos, nem todos os lesados por este ato da Administração recorrem ao judiciário. Porém, aqueles que optam pela busca da justiça nos tribunais, têm encontrado posicionamento favorável aos seus anseios.

Em concurso realizado para preenchimento de cargos na Polícia Militar do Estado de Minas Gerais, utilizou-se tal fator como discriminante e um candidato, após ter sido reprovado por este motivo, recorreu ao TJMG quando obteve o seguinte parecer:

93_{BRASIL, loc. cit.}

94_{BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso em mandado de segurança 214456/CE. Relator Min.}

<Edson Vidigal, 20 de setembro de 1999. Disponível em:

<http://www.stj.gov.br/webstj/Processo/JurImagem/frame.asp?registro=199900423410&data=20/09/1999>. Acesso em: 30 out. 2008.

POLÍCIA MILITAR. CONCURSO PÚBLICO. EXAME MÉDICO. REPROVAÇÃO. TATUAGEM. FALTA DE JUSTIFICAÇÃO PLAUSÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA. Não podendo o recorrido continuar no concurso diante de sua reprovação em exame médico, no qual foi considerado inapto por critério totalmente conservador, arbitrário e discriminatório, pode tal ato ser revisto pelo Poder Judiciário a pedido do interessado.95

Dada à relevância do tema, cumpre a reprodução de trecho do voto do relator do caso:

O simples fato de o candidato possuir tatuagens em seu corpo não é justificativa plausível para sua reprovação no exame médico. Porém, tal requisito se tornou arbitrário a partir do momento em que classifica a TATUAGEM como doença, sem auferir a esse requisito, quesitos técnicos para que se pudesse fundamentar o porquê desta classificação. A presença de tatuagens no corpo do apelado não o impede de exercer as funções atinentes ao cargo pleiteado, sendo tal requisito totalmente arbitrário, discriminatório e, aparentemente, moralista. Só se saberá se a pessoa tem ou não habilidade para exercer a função pleiteada através do exame físico, que demonstrará sua capacidade e habilidade para exercer o cargo com o devido rigor. Portanto, não deve prevalecer a reprovação em exame médico pelo fato de o apelado possuir TATUAGEM em seu corpo, sendo que esta, por si só, não qualifica ou desqualifica o candidato para exercer a função pleiteada.96

No mesmo sentido, posicionou-se o mesmo tribunal em outra oportunidade:

Administrativo. Mandado de Segurança. Concurso público para provimento do cargo de 2.º Tenente do Quadro de Oficiais de Saúde (QOS) da Polícia Militar de Minas Gerais. Candidata eliminada nos exames preliminares de saúde por ostentar sinais (tatuagem) na pele. Violação dos princípios da razoabilidade e proporcionalidade. Segurança concedida. A eliminação de candidata do concurso público promovido pela Polícia Militar de Minas Gerais em razão de tatuagem visível apenas sob vestes civis, malfere o princípio da razoabilidade, além de não guardar proporcionalidade com o interesse público motivador do ato administrativo inquinado via mandamental.97

Este também é o posicionamento do TJRJ, nas decisões que seguem:

AGRAVO INTERNO NA APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO PARA SOLDADO DA POLÍCIA MILITAR. INABILITAÇÃO EM EXAME MÉDICO EM DECORRÊNCIA DE TATUAGENS NO CORPO. VEDAÇÃO EXPRESSA NO EDITAL. CONTRARIEDADE AOS PRINCÍPIOS DA LEGALIDADE, IGUALDADE E RAZOABILIDADE.

MINAS GERAIS. Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais. Apelação cível 1.0000.00.341272-3/000. Relator. Des. Maria Elza, 03 de outubro de 2003. Disponível em:

<http://www.tjmg.gov.br/juridico/jt_/juris_resultado.jsp?palavrasConsulta=concurso+p%FAblico+tatuagem& acordaoEmenta=acordao&tipoFiltro=and&resultPagina=10&submit=Pesquisar>. Acesso em: 29 out. 2008.

Ibid.

97_{MINAS GERAIS. Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais. Apelação cível 1.0024.06.215445-5/001.}

Relator. Des. Mauro Soares de Freitas, 13 de julho de 2008. Disponível em:

<http://www.tjmg.gov.br/juridico/jt_/inteiro_teor.jsp?tipoTribunal=1&comrCodigo=24&ano=6&txt_processo =215445&complemento=1&sequencial=0&palavrasConsulta=concurso%20público%20tatuagem&todas=&ex pressao=&qualquer=&sem=&radical=>. Acesso em: 29 out. 2008.

PRECEDENTES. SENTENÇA QUE CONCEDEU A SEGURANÇA E MERECE SER MANTIDA.DESPROVIMENTO DO AGRAVO INTERNO 98

APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO PARA SOLDADO DA POLÍCIA MILITAR. INABILITAÇÃO EM EXAME MÉDICO EM DECORRÊNCIA DE TATUAGENS NO CORPO. VEDAÇÃO EXPRESSA NO EDITAL. CONTRARIEDADE AOS PRINCÍPIOS DA LEGALIDADE, IGUALDADE E RAZOABILIDADE. PRECEDENTES. SENTENÇA QUE CONCEDEU A SEGURANÇA E MERECE SER MANTIDA. NEGATIVA DE SEGUIMENTO AO RECURSO NOS TERMOS DO ART. 557, CAPUT, DO CPC.99

Entendem os tribunais que tal exigência viola os princípios da legalidade, igualdade, razoabilidade e proporcionalidade, visto que o fato de o candidato possuir tatuagem, não o torna incapaz para exercer funções na Administração Pública.

98_{RIO DE JANEIRO. Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro. Agravo de instrumento na apelação}

cível. 2008.001.28138. Relator Des. Benedicto Abicair, 29 de setembro de 2008. Disponível em: <http://www.tj.rj.gov.br/>. Acesso em: 30 out. 2008.

5 CONCLUSÃO

Procurou-se durante a realização deste trabalho acadêmico, identificar e analisar as possibilidades de restrição de acesso aos cargos públicos, bem como os fundamentos de tais imposições.

Primeiramente, buscou-se um conhecimento aprofundado sobre o instituto constitucional que seleciona os candidatos aptos a ocuparem os cargos da Administração Pública, chamado de concurso público.

Em um segundo momento, foram considerados os princípios constitucionais que norteiam a realização deste procedimento, dentre os quais, devido sua relevância, destacam-se os princípios da igualdade, razoabilidade, legalidade e moralidade.

Posteriormente, apontou-se os preceitos constitucionais que disciplinam a matéria, identificando-se que a CF, além de estabelecer o concurso público como modo de acesso aos cargos e empregos públicos (art. 37, II), dispõe sobre a possibilidade da criação de elementos diferenciadores para acesso aos cargos públicos, em razão da natureza do cargo oferecido (art 39, §3º).

A problemática gira entorno, não apenas da possibilidade de criação dos fatores discriminantes, mas em especial, à sua aplicação ao caso concreto.

Uma vez estruturado e exposto o problema, identificou-se algumas das limitações dos editais dos concursos públicos e analisou-se sua constitucionalidade à luz do entendimento dos tribunais.

Sendo assim, baseado na análise da jurisprudência dos tribunais brasileiros, fazem-se as seguintes considerações acerca do tema.

Critérios como exame de avaliação física, sexo, limite de idade, altura e peso revelam-se inconstitucionais quando não possuem amparo legal, ou seja, não são regulados por lei específica do cargo e, ainda que previsto regulamente em lei, deverão estar pautados na razoabilidade e na real necessidade de tal imposição, sendo permitidos somente quando a natureza do cargo assim exigir.

Quanto à realização do exame psicotécnico, a exigência de sua realização deve possuir previsão legal e estar diante da adoção de critérios objetivos.

De outra parte, os candidatos portadores de deficiência também possuem direito de participar dos concursos públicos, mostrando-se necessária a compatibilidade das atribuições do cargo com a deficiência da qual o candidato é possuidor.

Com relação à investigação social dos candidatos, os tribunais têm entendido pela legalidade da realização de investigação social de candidato em concurso público, porém, a existência de sentença penal condenatória tem sido considerada fator impeditivo para o acesso do candidato aos cargos públicos. Fato que não ocorre no caso de arquivamento do procedimento.

Nos casos de exclusão de candidatos, com base no estado civil, entende a jurisprudência que tal fato é inadmissível e; quanto à discriminação de portador de HIV em concurso público, entende que a mesma torna-se inconstitucional se não possuir compatibilidade com a finalidade pública.

De resto, sobre os candidatos eliminados dos concursos públicos por possuírem tatuagem, os tribunais manifestam-se no sentido de que tal exigência viola os princípios da legalidade, igualdade, razoabilidade e proporcionalidade, visto que o fato de o candidato possuir tatuagem não o torna incapaz para exercer funções na Administração Pública.

Observou-se que, em alguns dos casos, os tribunais reservam-se a analisar a existência de lei criando o fator discriminante, deixando em segundo plano a possível ocorrência de violação dos princípios constitucionais, adotando, desta forma, uma posição extremamente legalista.

Por fim, conclui-se que, embora a CF preveja a possibilidade da criação de elementos que venham a discriminar determinados candidatos, impedindo-os de participar dos concursos públicos, tal situação não é de todo absoluta. Faz-se necessário que o fator discriminatório seja considerado aceitável, dentro do que preceitua o princípio da razoabilidade e que atenda aos interesses da Administração.

REFERÊNCIAS

AMIGOS METROVIÁRIOS DOS EXCEPCIONAIS. O ser humano pode ter limitações

mas não tem limites. <http://www.ame-sp.org.br/noticias/entrevista/teentrevista01.shtml>.

Acesso em: 27 out. 2008.

ANDERLEI, Dirso. Concurso público: princípios aplicáveis. Revista do TCE, Florianópolis, n. 1, p. 99-107, fev. 2003.

BACELAR FILHO, Romeu Felipe. Concurso público. Imposição constitucional e

operacionalização. In. MOTTA, Fabrício et al. (Org.). Concurso público e constituição. Belo Horizonte: Fórum, 2007.

BRASIL. Constituição (1824). Constituição política do Império do Brasil. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constitui%C3%A7ao24.htm.>. Acesso em: 22 ago. 2008.

______. Constituição (1891). Constituição da República dos Estados Unidos do Brasil. Disponível em:

<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constitui%C3%A7ao91.htm.>. Acesso em: 22 ago. 2008.

______. Constituição (1934). Constituição da República dos Estados Unidos do Brasil. Disponível em:

<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constitui%C3%A7ao34.htm.>. Acesso em: 22 ago. 2008.

______. Constituição da República Federativa do Brasil. PINTO, Antonio Luiz de Toledo; WINDT, Márcia Cristina Vaz dos Santos; CÉSPEDES, Lívia. (Org.) Vade Mecum. 4. ed. atual e amp. São Paulo: Saraiva. 2007.

______. Superior Tribunal de Justiça. Agravo regimental no recurso em mandado de

segurança nº 25571/MS. Relator Min. Napoleão Nunes Maia Filho, 26 de junho de 2008.

Disponivel em:

<https://ww2.stj.jus.br/revistaeletronica/ita.asp?registro=200702619587&dt_publicacao=18/0 8/2008>. Acesso em: 15 out. 2008.

______. Superior Tribunal de Justiça. Agravo regimental no recurso especial 750.666/PA. Relator Min. Hudson Ricardo dos Santos, 6 de fevereiro de 2007. Disponível em:

<http://www.stj.gov.br/SCON/jurisprudencia/doc.jsp?livre=concurso+publico+investiga%E7 %E3o+social&&b=ACOR&p=true&t=&l=10&i=3 >. Acesso em: 30 out. 2008.

______. Superior Tribunal de Justiça. Mandado de segurança 11.983/DF. Relator Min. Arnaldo Esteves de Lima, 22 de outubro de 2006. Disponível em:

<https://ww2.stj.gov.br/revistaeletronica/ita.asp?registro=200601364091&dt_publicacao=09/ 05/2008>. Acesso em: 15 out. 2008.

______. Superior Tribunal de Justiça. Recurso em mandado de segurança nº 23.111/SC. Relator Min. Arnaldo Esteves Lima, 27 de agosto de 2008. Disponível em:

<https://ww2.stj.gov.br/revistaeletronica/ita.asp?registro=200602469183&dt_publicacao=20/ 10/2008 >. Acesso em: 13 out. 2008.

______. Superior Tribunal de Justiça. Recurso em mandado de segurança Nº 18.401/PR. Relator Min. Paulo Medina, 07 de abril de 2006. Disponível em:

<https://ww2.stj.gov.br/revistaeletronica/ita.asp?registro=200400777452&dt_publicacao=02/ 05/2006>. Acesso em: 13 out. 2008.

______. Superior Tribunal de Justiça. Recurso em mandado de segurança nº 18.521/RR, Relator Min. Felix Fischer, 19 de abril de 2005. Disponível em:

<https://ww2.stj.gov.br/revistaeletronica/ita.asp?registro=200400875910&dt_publicacao=01/ 07/2005>. Acesso em: 30 out. 2008.

______. Superior Tribunal de Justiça. Recurso em mandado de segurança 11.885/MS. Relator Min. Paulo Medina, 07 de outubro de 2005. Disponível em:

<https://ww2.stj.gov.br/revistaeletronica/Abre_Documento.asp?sSeq=457624&sReg=200000 380806&sData=20051107&formato=HTML>. Acesso em: 30 out. 2008.

______. Superior Tribunal de Justiça. Recurso em mandado de segurança 214456/CE. Relator Min. <Edson Vidigal, 20 de setembro de 1999. Disponível em:

<http://www.stj.gov.br/webstj/Processo/JurImagem/frame.asp?registro=199900423410&data =20/09/1999>. Acesso em: 30 out. 2008.

______. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial 331.688/RS. Relator Min. Paulo Gallotti, DF, 20 de março de 20083. Disponível em:

<http://www.stj.gov.br/webstj/processo/Justica/detalhe.asp?numreg=200100938430&pv=010 000000000&tp=51>. Acesso em: 15 out. 2008.

______. Superior Tribunal de Justiça. Recurso especial 414.933/PR. Relator Min. Arnaldo Esteves Lima, 12 de junho de 2006. Disponível em:

<https://ww2.stj.jus.br/revistaeletronica/ita.asp?registro=200200189716&dt_publicacao=01/0 8/2006>. Acesso em: 30 out. 2008.

BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso especial 780032/DF. Relator Min. Arnaldo Esteves Lima, 26 de junho de 2006. Disponível em:

<http://www.stj.gov.br/SCON/jurisprudencia/doc.jsp?livre=concurso+publico+investiga%E7 %E3o+social&&b=ACOR&p=true&t=&l=10&i=3>. Acesso em: 30 out. 2008.

______. Superior Tribunal de Justiça. Recurso ordinária em mandado de segurança

22086/MS. Relator Min. Feliz Fischer, 26 de junho de 2007. Disponível em:

<http://www.stj.gov.br/SCON/jurisprudencia/doc.jsp?livre=concurso+publico+investiga%E7 %E3o+social&&b=ACOR&p=true&t=&l=10&i=4 >. Acesso em: 30 out. 2008.