Teoria monista

Os defensores da teoria monista entendem que os tratados ingressam imediatamente no sistema nacional a partir do momento em que ele é celebrado, ou seja, basta a sua assinatura e publicidade e eles se tornariam válidos e eficazes, produzindo efeitos. Para eles, os tratados teriam uma cláusula de recepção implícita, sendo desnecessária a edição de um instrumento normativo introdutório para lhes dar eficácia, suas vigências dependeriam apenas da publicidade de seus termos; com isso, os tratados internacionais teriam primazia sobre o direito interno. Um dos adeptos dessa teoria é Heleno Tôrres, que, ao discorrer sobre a soberania tributária de um Estado em relação a outras ordens também soberanas, no contexto internacional de independência entre esses Estados, com reciprocidades e simetrias que legitimam a soberania, pontua:

[...] a soberania tributária se mostra como máxime princípio fundamentador da aplicabilidade das normas tributárias internas de um Estado (autodeterminação), criadas e instrumentalizadas pelo exercício do respectivo poder de tributar, explica-se a dinâmica interna dos ordenamentos, livremente organizados em relação aos sistemas jurídicos dos demais, bem como a necessária conjunção desses ordenamentos com as normas do denominado Direito Internacional, nas relações de Direito Internacional Tributário, como justificativa para a plena possibilidade dos concursos de pretensões impositivas.262

[...]

É a Constituição que estabelece o procedimento de integração ao seu ordenamento das normas internacionais; integração esta que, uma vez verificada, converte a norma internacionalmente válida em norma internamente aplicável, e, portanto, pela admissão soberana, norma internamente válida e aplicável. Toda norma internacionalmente válida só desfruta de aplicabilidade porque assim a Constituição lhe permite.263 Para esse jurista, o Estado, quando estabelece acordos internacionais, cria um comportamento, nessa comunidade, consentâneo com a disciplina jurídica internacional, situação que a princípio não interferiria no direito interno, por serem normas jurídicas travadas no âmbito internacional e segundo as situações jurídicas que pretendem disciplinar

262 _{Pluritributação Internacional Sobre as Rendas de Empresas. 2. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Revista}

dos Tribunais, 2001, p. 68.

263 _{Ibid., loc. cit., nota de rodapé 15.}

nessa esfera. Estaríamos, então, falando de normas jurídicas independentes: a de direito interno e a de direito internacional, estabelecida entre os limites travados pelos pactuantes. Segundo Heleno Tôrres, essas normas, por terem como signatários Estados soberanos, sendo estabelecidas numa ordem internacional, teriam primazia sobre o direito interno apenas no ponto firmado entre os países, não interferindo nas normas internas sobre temas não tratados.

Carlos Roberto Husek, também partidário da teoria monista, faz uma diferenciação entre o monismo radical e o monismo internacional moderado. Pelo primeiro, a radicalização estaria no entendimento de ser o direito internacional único; esse direito é que alimentaria os sistemas internos e a prevalência da norma internacional seria absoluta. Segundo o monismo moderado, embora o sistema seja igualmente único, no caso de conflito de normas, prevaleceria a norma interna apenas se a norma internacional vier a conflitar com os dispositivos constitucionais do Estado. Na sua concepção, o Brasil está aos poucos se posicionando pela teoria monista, a exemplo da introdução do parágrafo 3º, do artigo 5º, da Constituição Federal, pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004.

Em conclusão à sua postura em relação à teoria monista, pondera:

Entendemos que o Direito interno existe; é uma realidade; deve ser obedecido, especialmente em suas normas fundamentais (constitucionais): mas, à medida que o Estado atua na área internacional, e outra não pode ser a realidade, deve o Estado buscar cumprir os compromissos firmados por intermédio dos tratados que assina e ratifica (bilaterais ou multilaterais), os princípios internacionais e os costumes internacionais. Deve-se fazer um esforço para a harmonização do Direito Interno com as normas internacionais, não significando que esse esforço é de cego direcionamento internacional e/ou de não cumprimento da ordem interna, porém, de harmonização clara, devida, necessária. A ideia é que se deva evitar e vigiar para que os tratados de que o Brasil busca participar somente sejam aceitos formalmente (aprovação legislativa, ratificação externa), após minucioso exame para que não se desfaça o que se fez e para que o Judiciário não tenha oportunidade de declarar a sua inconstitucionalidade, embora possa vir a fazê-lo. Entendemos também, de acordo com a própria Constituição Federal (art. 49, I), que nem todo ato internacional necessitaria de aprovação legislativa, nem se transformado em lei para ser aplicado pelos juízes em caso de conflito posto perante o judiciário, ainda que não se elimine a possibilidade de declaração da inconstitucionalidade de sua prática, embora o art. 84, VIII, da Constituição Federal vincule a celebração do tratado pelo Presidente da República, ao Congresso Nacional. Em relação aos princípios e costumes

internacionais, a prática destes não tem a possibilidade de ser contrariada, mesmo porque ao que se observa estão de acordo com os princípios que o Brasil mantém nas relações internacionais (art. 42 da Constituição Federal).

Além do mais, um Estado não pode invocar o seu Direito Interno ou a lacuna deste para o descumprimento de obrigações internacionais, nem as advindas de tratados, nem as advindas de costumes aceitos e tidos como normas, nem as advindas de princípios conhecidos. Para as diversas Cortes internacionais existentes, como não poderia deixar de ser, o Direito Internacional prevalece sempre. E, embora as Cortes nacionais apliquem o Direito Interno, no conflito com a norma internacional, o caminho natural a ser seguido é outro, salvo divórcio total e completo entre um e outro sistema, o que é difícil acontecer quando as instituições internas funcionam com responsabilidade, principalmente, nas negociações, assinaturas e ratificações de tratados internacionais.264

Não obstante a falta de consenso sobre o tema entre os doutrinadores, há que se fazer uma interpretação sistemática dos preceitos constitucionais, haja vista não haver uma delimitação clara no texto constitucional acerca dos tratados265, deixando para o intérprete a análise da coesão da ordem constitucional e da internacional, em face das normas editadas para viger no ordenamento interno.

O artigo 5º, parágrafo 2º, da Constituição Federal, antes da Emenda Constitucional nº 45, quando dispõe que outros direitos fundamentais e princípios adotados

264 _{Curso de Direito Internacional Público. 13. ed. São Paulo: LTr, 2015, p. 64.}

265 _{O artigo 5º, em seu § 3º, incluído pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004, dispõe que “Os tratados e}

convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais.” Depreende-se da dicção desse dispositivo que, em matéria de direitos humanos, os tratados, ainda que com força de emendas constitucionais, para integrarem e serem recepcionados na ordem interna com o status de norma constitucional devem se submeter a um procedimento de normatização, seja por Decreto-legislativo e depois por Decreto, após a aprovação pelo Congresso Nacional. Desde a introdução desta Emenda foram publicados os seguintes ordenamentos: Decreto Legislativo nº 186, de 9.7.2008 e o Decreto nº 6.949, de 25.8.2009, o primeiro aprovou e o segundo promulgou a Convenção sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência e de seu Protocolo Facultativo, assinados em Nova Iorque, em 30 de março de 2007. Esse dispositivo contraria a tese defendida pelos adeptos da teoria monista de serem as normas dispostas em tratados internacionais, ainda que sobre direitos humanos fundamentais, recepcionadas pela ordem interna automaticamente, com primazia sobre as leis internas. Paulo de Barros Carvalho confirma esse entendimento quando assevera que “O decreto- legislativo é o estatuto expressivo das competências exclusivas do Congresso Nacional e está no nível da lei ordinária. Aprovado por maioria simples, não tem sanção, sendo promulgado pelo Presidente do Congresso, que o manda publicar. Adquire grande relevância no direito brasileiro como veículo que introduz o conteúdo dos tratados e das convenções internacionais no sistema normativo, como se presta às assembleias legislativas estaduais para absorver o teor dos convênios celebrados entre as unidades federadas, transformando-os em regras jurídicas válidas” (Curso de Direito Tributário. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 106).

pelos tratados internacionais não são excluídos pelos já previstos na ordem interna, dava a entender que os tratados seriam fontes primárias de introdução dessas normas no contexto nacional. Com a Emenda Constitucional nº 45, restou confirmada que a vigência e a eficácia da norma internacional não se operam automaticamente no sistema interno, necessitando de uma norma primária para introduzi-la no ordenamento. Ademais, os tratados não são elencados como veículos aptos a produzirem efeitos quando emitidos, na forma elencada pelo artigo 59 da Constituição Federal, mesmo porque eles necessitam da atuação congressual conforme disposto no artigo 49, inciso I, e art. 84, inciso VIII, da Magna Carta, tendo o Congresso Nacional papel de elementar importância nessa competência, aliás, exclusiva, que é a de “resolver definitivamente”, não só os tratados como os acordos e atos internacionais, que acarretem algum tipo de gravame ao patrimônio nacional, como o de referendar esses mesmos atos.

Nosso sistema acolheu a forma norte-americana de controle pelo legislativo “em que todos os tratados devem ser submetidos à sua apreciação”266. É a ratificação dos tratados ou acordos internacionais que confere a executoriedade desses atos na ordem interna. Contudo, no sistema brasileiro, a Constituição prevê a intervenção do Congresso antes da prática desse ato discricionário, podendo ser objeto de controle judicial, na forma do artigo 102, inciso III, alínea “b”, da Constituição, caso venha a com ela conflitar. O artigo 102, inciso III, alínea “b”, quando coloca no mesmo patamar de controle de constitucionalidade o tratado e a lei federal, nos induz a crer que o tratado é outro tipo de ordem, não integrante do sistema normativo interno, situação que só ocorrerá a partir do Decreto-legislativo, conforme já apontado.

No que tange à lei federal, em matéria tributária, o artigo 96 do Código Tributário Nacional inclui, na expressão legislação tributária, os tratados e as convenções internacionais, atribuindo aos tratados, no artigo 98, a mesma hierarquia conferida às leis ordinárias, ou seja, a condição de instrumentos primários de introdução de normas jurídicas no ordenamento interno. Esses dispositivos vêm a calhar para os defensores da teoria

266 _{MELLO, Celso D. de Albuquerque. Curso de Direito Internacional Público. v. I, 12. ed., revista e}

ampliada. Rio de Janeiro; São Paulo: Renovar, 2000, p. 222.

monista, pois conferem aos tratados e convenções internacionais a supremacia e hierarquia de tais modelos em relação às leis internas. Seria a alegada primazia do direito internacional sobre o direito interno, o que, a nosso ver, não se compatibiliza com os critérios de introdução de normas no ordenamento.

Se na ordem jurídica brasileira os tratados internacionais ou convenções firmadas necessitam de um ato do Poder Legislativo para que integrem o ordenamento, sendo esse o Decreto-legislativo, não há que se falar que eles possuem a mesma hierarquia das leis ordinárias ou hierarquia superior a estas, primeiro porque, para integrarem o ordenamento, necessitam de uma outra norma introdutora, não surtindo efeitos imediatos pelas meras assinatura e publicação, segundo porque a Constituição não lhes atribuiu tal precedência ou pertinencialidade267, não se estabelecendo um vínculo entre a proposição normativa e o sistema de direito constitucional posto, razão pela qual nos atrevemos a afirmar que esses atos internacionais não são recepcionados, automaticamente, pelo ordenamento constitucional de 1988268.

267 _{Paulo de Barros Carvalho leciona que “As normas jurídicas, proposições prescritivas que são, têm sua}

valência própria. Delas não se pode dizer que sejam verdadeiras ou falsas, valores imanentes às proposições descritivas da Ciência do Direito, mas as normas jurídicas serão sempre válidas ou inválidas, com referência a um determinado sistema ‘S’. E ser norma válida quer significar que mantém relação de pertinencialidade com o sistema ‘S’, ou que nele foi posta por órgão legitimado a produzi-la, mediante procedimento estabelecido para esse fim” (Curso de Direito Tributário. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 113- 114, grifos do autor).

268 _{Em relação à integração dos instrumentos firmados no âmbito internacional ao sistema interno, o Supremo}

Tribunal Federal já se posicionou quanto à inexistência de primazia hierárquica dos tratados em relação ao ordenamento pátrio: “MERCOSUL - CARTA ROGATÓRIA PASSIVA - DENEGAÇÃO DE EXEQUATUR - PROTOCOLO DE MEDIDAS CAUTELARES (OURO PRET0/MG) - INAPLICABILIDADE, POR RAZÕES DE ORDEM CIRCUNSTANCIAL - ATO INTERNACIONAL CUJO CICLO DE INCORPORAÇÃO, AO DIREITO INTERNO DO BRASIL, AINDA NÃO SE ACHAVA CONCLUÍDO À DATA DA DECISÃO DENEGATÓRIA DO EXEQUATUR, PROFERIDA PELO PRESIDENTE DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - RELAÇÕES ENTRE O DIREITO INTERNACIONAL, O DIREITO COMUNITÁRIO E O DIREITO NACIONAL DO BRASIL - PRINCÍPIOS DO EFEITO DIRETO E DA APLICABILIDADE IMEDIATA - AUSÊNCIA DE SUA PREVISÃO NO SISTEMA CONSTITUCIONAL BRASILEIRO - INEXISTÊNCIA DE CLÁUSULA

GERAL DE RECEPÇÃO PLENA E AUTOMÁTICA DE ATOS INTERNACIONAIS, MESMO DAQUELES FUNDADOS EM TRATADOS DE INTEGRAÇÃO - RECURSO DE AGRAVO

IMPROVIDO. A RECEPÇÃO DOS TRATADOS OU CONVENÇÕES INTERNACIONAIS EM GERAL E DOS ACORDOS CELEBRADOS NO ÂMBITO DO MERCOSUL ESTÁ SUJEITA À DISCIPLINA FIXADA NA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. - A recepção de acordos celebrados pelo Brasil no âmbito do MERCOSUL está sujeita à mesma disciplina constitucional que rege o processo de incorporação, à ordem positiva interna brasileira, dos tratados ou convenções internacionais em geral. É, pois, na Constituição da República, e não em instrumentos normativos de caráter internacional, que

Com segurança, a teoria monista não prevalece em face da atual postura do Supremo Tribunal Federal que não admite a primazia dos tratados, os quais se encontram hierarquicamente abaixo da Constituição e necessitam percorrer todo o iter legislativo traçado no plano constitucional para integrar, em nosso ordenamento, seus enunciados prescritivos. Os artigos do Código Tributário Nacional que atribuem a prevalência dos

reside a definição do iter procedimental pertinente à transposição, para o plano do direito positivo interno do Brasil, dos tratados, convenções ou acordos - inclusive daqueles celebrados no contexto regional do MERCOSUL - concluídos pelo Estado brasileiro. Precedente: ADI 1.480-DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO. - Embora desejável a adoção de mecanismos constitucionais diferenciados, cuja instituição privilegie o processo de recepção dos atos, acordos, protocolos ou tratados celebrados pelo Brasil no âmbito do MERCOSUL, esse é um tema que depende, essencialmente, quanto à sua solução, de reforma do texto da Constituição brasileira, reclamando, em consequência, modificações de jure constituendo. Enquanto não sobrevier essa necessária reforma constitucional, a questão da vigência doméstica dos acordos celebrados sob a égide do MERCOSUL continuará sujeita ao mesmo tratamento normativo que a Constituição brasileira dispensa aos tratados internacionais em geral. PROCEDIMENTO CONSTITUCIONAL DE INCORPORAÇÃO DE CONVENÇÕES INTERNACIONAIS EM GERAL E DE TRATADOS DE INTEGRAÇÃO (MERCOSUL). - A recepção dos tratados internacionais em geral e dos acordos celebrados pelo Brasil no âmbito do MERCOSUL depende, para efeito de sua ulterior execução no plano interno, de uma sucessão causal e ordenada de atos revestidos de caráter político- jurídico, assim definidos: (a) aprovação, pelo Congresso Nacional, mediante decreto legislativo, de tais convenções; (b) ratificação desses atos internacionais, pelo Chefe de Estado, mediante depósito do respectivo instrumento; (c) promulgação de tais acordos ou tratados, pelo Presidente da República, mediante decreto, em ordem a viabilizar a produção dos seguintes efeitos básicos, essenciais à sua vigência doméstica: (1) publicação oficial do texto do tratado e (2) executoriedade do ato de direito internacional público, que passa, então - e somente então - a vincular e a obrigar no plano do direito positivo interno. Precedentes. O SISTEMA CONSTITUCIONAL BRASILEIRO NÃO CONSAGRA O PRINCÍPIO DO EFEITO DIRETO E NEM O POSTULADO DA APLICABILIDADE IMEDIATA DOS TRATADOS OU CONVENÇÕES INTERNACIONAIS. - A Constituição brasileira não consagrou, em tema de convenções internacionais ou de tratados de integração, nem o princípio do efeito direto, nem o postulado da aplicabilidade imediata. Isso significa, de jure constituto, que, enquanto não se concluir o ciclo de sua transposição, para o direito interno, os tratados internacionais e os acordos de integração, além de não poderem ser invocados, desde logo, pelos particulares, no que se refere aos direitos e obrigações neles fundados (princípio do efeito direto), também não poderão ser aplicados, imediatamente, no âmbito doméstico do Estado brasileiro (postulado da aplicabilidade imediata). - O princípio do efeito direto (aptidão de a norma internacional repercutir, desde logo, em matéria de direitos e obrigações, na esfera jurídica dos particulares) e o postulado da aplicabilidade imediata (que diz respeito à vigência automática da norma internacional na ordem jurídica interna) traduzem diretrizes que não se acham consagradas e nem positivadas no texto da Constituição da República, motivo pelo qual tais princípios não podem ser invocados para legitimar a incidência, no plano do ordenamento doméstico brasileiro, de qualquer convenção internacional, ainda que se cuide de tratado de integração, enquanto não se concluírem os diversos ciclos que compõem o seu processo de incorporação ao sistema de direito interno do Brasil. Magistério da doutrina. - Sob a égide do modelo constitucional brasileiro, mesmo cuidando-se de tratados de integração, ainda subsistem os clássicos mecanismos institucionais de recepção das convenções internacionais em geral, não bastando, para afastá-los, a existência da norma inscrita no art. 4º, parágrafo único, da Constituição da República, que possui conteúdo meramente programático e cujo sentido não torna dispensável a atuação dos instrumentos constitucionais de transposição, para a ordem jurídica doméstica, dos acordos, protocolos e convenções celebrados pelo Brasil no âmbito do MERCOSUL” (CR 8279 AgR, Relator(a): Min. CELSO DE MELLO, Tribunal Pleno, julgado em 17/06/1998, DJ 10-08-2000 PP-00006 EMENT VOL-01999-01 PP-00042).

tratados e convenções, qualificando-os como instrumentos introdutores de normas, não se conformam com a ordem constitucional interna, por atribuir uma autonomia legislativa ao presidente da república brasileira sem qualquer respaldo constitucional.