flito” na busca por uma solução que satisfaça os interesses e necessidades de ambos (MARQUES, 2020).
Frequentemente citada como a definição mais consagrada de justiça restaurativa é a de Tony Marshall: “Restorative justice is a process whereby parties with a stake in a specific offence collectively resolve how to deal with the aftermath of the offence and its implications for the future”83 (MARSHALL, 1999, apud DOOLIN, 2015, p.428).
Trata-se de uma definição minimalista, de caráter procedimental, na medida em que para Marshall, mais importante que a solução reparadora é a forma com que a obtemos. Sob essa perspectiva, não é permitido o uso de coação no processo restaurativo, tendo em vista a necessidade de estabelecer uma comunicação entre as partes, que não será alcançada mediante ausência de voluntariedade. Isto tem logo uma consequência prática, diminuindo o número de casos em que a Justiça restaurativa mostra-se adequada (BENEDETTI, 2009).
No entanto, ainda é importante mencionar a definição trazida por Balzemore e Walgrave: “every action that is primarily oriented towards doing justice by restoring the harm that has been caused by a crime”84 (BALZEMORE; WALGRAVE, 1999, p.48 apud BENEDETTI, 2009, p.45).
A conceituação trazida pelo autor é de perspective maximalista, focado no resultado restaurativo do processo. Sob essa perspectiva, legitima-se o uso de coação para a materialização da justiça restaurativa, tendo em vista que a solução reparadora nem sempre é alcançada em processos voluntários. Como consequência lógica desse paradigma, aumenta-se o número de casos em que a justiça restaurativa mostra-se adequada (BENEDETTI, 2009).
A escolha da lente afeta aquilo que parece o enquadramento da foto, da mesma maneira que a lente que escolhemos para analisar o crime e a justiça afeta o que elegemos por variáveis relevantes.
Destaca-se um conjunto de diferenças entre duas formas de ver o crime: a retributiva (sistema de justiça comum) e a restaurativa (justiça restaurativa) (ZEHR, 2008).
O processo penal vê o delito através da lente retributiva, no entanto fracassa no atendimento as necessidades da vítima e ofensor, bem como na responsabilização do último pela conduta delitiva.
“Tal incapacidade nos trouxe até a sensação de crise generalizada que vivemos hoje. Muitas reformas foram implementadas. As modas mais recentes são a monitoração eletrônica e a supervisão intensiva”
(ZEHR, 2008, p. 08).
Há diferenças pontuais entre essas duas formas de ver o crime e a reação social. Destaca- se que, sob uma perspectiva retributiva, o crime é uma violação contra o Estado e será a justiça que determinará a culpa e promoverá dor ao indivíduo, materializada através da punição. “justiça retributiva define o estado como vítima, define o comportamento danoso como violação de regras e considera irrelevante o relacionamento entre vítima e ofensor” (ZEHR, 2008, p. 09).
Sob uma perspectiva retributiva, os aspectos que formam a ideia de crime são os seguintes (ZEHR, 2008, p.29):
1) o crime viola o estado e suas leis; 2) o foco da justiça é o estabelecimento da culpa 3) para que se possa administrar doses de dor; 4) a justiça é buscada através de um conflito entre adversários 5) no qual o ofensor está contra o estado; 6) regras e intenções valem mais que os resultados; 6) um lado ganha e o outro perde.
Neste modelo de justiça, o Estado é sempre a vítima, e quem comete o crime age contra uma ordem estabelecida e regulada por um conjunto de normas abstratas que se impõem a todos (LIMA;
SECCO, 2018, p. 447):
E a relação do Estado com o criminoso é baseada em um recorte da existência do indivíduo, de tal maneira que se consiga ter como único foco o ato delituoso, desprezando contextos formadores e fatos determinantes que constituem a história de vida do indivíduo que cometeu o crime.
Sob a égide da retribuição, a principal meta é a punição daquele indivíduo que infringiu determinada normativa. “A determinação da culpa é vista como objetivo a ser buscado, a fim de se alcançar o objetivo
83 Tradução livre: “A justiça restaurativa é um processo através do qual todas as partes interessadas em um crime específico se reú- nem para solucionar coletivamente como lidar com o resultado do crime e suas implicações para o futuro.” Perspectiva minimalista.
84 Tradução livre: “Toda a ação que é primariamente orientada na direção de fazer justiça por meio da restauração do dano
principal que é a aplicação da pena, que representa (ou deveria representar) não só a retribuição pelo mal causado, mas também prevenção para novos delitos” (MONTOLLI, 2017, p.34).
A participação da vítima nesse processo, mostra-se como secundária e pouco valorizada. “A verdadeira vítima é sistematicamente excluída, suas necessidades e vontades são claramente ignoradas e, por isso, sua participação será reduzida a de uma testemunha de luxo, nos casos em que seu testemunho é indispensável” (MONTOLLI, 2017, p.35).
De outro norte, a justiça restaurativa, constitui um modelo que tem como principais pressupostos (ZEHR, 2008, p.29):
1) o crime viola pessoas e relacionamentos; 2) a justiça visa identificar necessidades e obrigações 3) para que as coisas fiquem bem; 4) a justiça fomenta o diálogo e entendimento mútuo, 5) dá às vítimas e ofensores papéis principais e 6) é avaliada pela medida em que responsabilidades foram assumidas, necessidades atendidas, e cura (de indivíduos e relacionamentos) promovida.
Na justiça restaurativa, entretanto, o crime é uma violação à pessoa e aos relacionamentos, originando ao ofensor, uma obrigação de corrigir os erros. A justiça restaurativa, envolve vítima, ofensor e comunidade na busca por uma solução reparadora ao delito (ZEHR, 2008).
De acordo com Zehr “a justiça restaurativa não é um mapa, mas seus princípios podem ser vistos como uma bússola que aponta na direção desejada. No mínimo, a justiça restaurativa é um convite ao diálogo e à experimentação” (2012, pág.23).
Um dos fatores mais importantes que se coloca, é a possibilidade de restauração emocional das vítimas. In verbis: “Maybe the most important feature of a restorative justice conference for victims is the possibilities of emotional restoration that it offers”85 (PEMBERTON; WINKEL; GROENHUIJSEN, 2008, p.11).
O delito, em primeira instância, é uma violação cometida contra outra pessoa, por um indivíduo que talvez também possa ter sido alvo de violações. Sob essa perspectiva, a sociedade é uma parte interessada no resultado, e, portanto, tem um papel a desempenhar (ZEHR, 2008).
A justiça restaurativa, portanto, considera o dano como uma violação ao indivíduo, diferindo-se do modelo retributivo no qual o crime é uma violação ao Estado. Sob essa perspectiva, deve-se ter em conta as necessidades da vítima, entretanto sem esquecer dos danos sofridos pelo ofensor (LIMA; SECCO, 2018).
Quando há um dano sofrido em virtude de algum delito, a primeira questão que a justiça restaurativa procura enfrentar é saber quem foi a vítima e quais as suas necessidades, enquanto que no modelo retributivo, a primeira preocupação é ‘quem fez isso e o que faremos com o culpado’ – e dificilmente vai além disso (ZEHR, 2008).
Sob uma perspectiva restaurativa, o crime não é um fato isolado dos fatores sociais, econômicos e políticos. “Assim, o modelo restaurativo propõe que a análise do ato delituoso seja realizada de forma individualizada, levando-se em consideração as peculiaridades do caso concreto. O delito não é considerado por si só, mas em um contexto social, econômico e político” (MONTOLLI, 2017, p. 36).
Nesse processo, o empowerment da vítima torna-se essencial, de modo que seja ela a delinear suas principais necessidades (ZEHR, 2008, p. 18):
Além disso, as vítimas precisam ser empoderadas. A justiça não pode simplesmente ser feita para e por elas. As vítimas precisam se sentir necessárias e ouvidas ao longo do processo. Uma das dimensões do mal é que elas foram despidas de poder, portanto, uma das dimensões da justiça deve ser a restituição desse poder. No mínimo isso significa que elas devem ser a peça principal na determinação de quais são suas necessidades, e como e quando devem ser atendidas. Mas as vítimas deveriam participar de alguma forma do processo como um todo.
O empowerment é efetivado através da centralização da vítima na busca de soluções para o conflito. “O empoderamento da vítima é alcançado na medida em que é considerada personagem principal para a resolução do conflito. A imagem que se busca de que o infrator e a vítima não são adversários e que podem chegar juntos a uma solução para o conflito” (MONTOLLI, 2017, p.38).
Logo, surge a necessidade de fazer uma reflexão acerca de responsabilidade e dever. É certo que uma violação a bem jurídico gera obrigação, esta que, de forma primária, é da pessoa que causou
85 Tradução livre: Talvez a característica mais importante de uma conferência de justiça restaurativa para as vítimas seja a
a violação. “Corrigir é algo central para a justiça. Acertar o que está errado não é uma atividade periférica e opcional. É uma obrigação. Idealmente, o processo de justiça pode ajudar os ofensores a reconhecerem e assumiram suas responsabilidades voluntariamente” (ZEHR, 2008, p. 20).
Desse modo, a justiça restaurativa tem se mostrado um importante mecanismo para a resolução de conflitos sociais em todo o mundo, centrada no atendimento das necessidades da vítima e responsabilização dos ofensores. Entretanto, será que a justiça restaurativa se mostraria adequada para tratar dos conflitos oriundos da prática de violência doméstica?
2 JUSTIÇA RESTAURATIVA E VIOLÊNCIA DOMÉSTICA
Em 2006 houve o fortalecimento do processo de enfrentamento a violência doméstica e familiar com a adoção da lei nº11.340/06, nomeadamente lei Maria da Penha, que tem sido considerada como uma das melhores legislações do mundo para tratar da matéria. O histórico de enfrentamento a essa espécie de violência data de muito antes, porquanto “a violência doméstica só se tornou um problema jurídico-político, no Brasil, por conta da extensa e incansável trajetória de mobilizações feministas”
(SANTOS; MACHADO, 2018, p.245).
Há mais de dez anos o Conselho Nacional de Justiça fomenta as práticas restaurativas no Brasil. Em 2010 foi editada a Resolução nº 125 que instituiu a chamada Política Judiciária Nacional de tratamento dos conflitos de interesses. No ano de 2016, o CNJ desenvolveu a Política Nacional de Justiça Restaurativa no âmbito do Poder Judiciário, através da Resolução nº 225, de 31 de maio de 2016. No entanto, a Portaria 15, de 08 de março de 2017, “que institui a Política Judiciária Nacional de Enfrentamento à Violência contra as Mulheres, não prevê expressamente o uso de nenhuma técnica restaurativa, apenas motivando a célere resolução dos casos, entre outras medidas” (SANTOS; MACHADO, 2018, p.251).
O novo discurso do CNJ fomenta a disseminação da justiça restaurativa para os casos de violência doméstica ante a ineficácia do sistema de justiça tradicional, como se percebe, inclusive, na imagem representativa da oitava edição da “Semana Nacional Justiça Pela Paz em Casa” (SANTOS; MACHADO, 2018).
O CNJ, em 2016, anunciou a disseminação das constelações em alguns Tribunais do Brasil visando aumentar as chances de conciliação (SANTOS; MACHADO, 2018). Trata-se de uma técnica criada pelo psicoterapeuta alemão Bert Hellinger, que tenciona descortinar o conflito e possibilitar a pacificação social.
Esse sistema tem sofrido severas críticas em âmbito internacional, porquanto há uma lacuna na formação teórica das pessoas que conduzem o círculo de constelação familiar, bem como inexiste acompanhamento posterior daqueles que participam desses processos (SANTOS; MACHADO, 2018).
Essa fomentação realizada pelo CNJ tem surtido efeitos, como ocorre na Comarca de Parobé/RS onde a constelação familiar vem sendo aplicada, desde o final do ano de 2016, visando a superação de divergências que culminaram em atos de violência (CNJ, 2020).
A justiça restaurativa vem sendo praticada a muitos anos e sob diversos modelos, dentre os quais os mais utilizados são a mediação vítima-ofensor (principalmente nos países da Europa) e a conferência de grupos familiares (utilizados na Austrália e a Nova Zelândia). O primeiro permite e possibilita à vítima “encontrar-se com o infractor na presença de um terceiro imparcial (o mediador), expressando ambos os intervenientes o seu ponto de vista e os seus sentimentos acerca do crime e tendo a possibilidade de delinear, em conjunto, um plano de restauração”. Já o segundo distingue-se por incluir um número mais alargado de participantes (MARQUES, 2020, p.14).
Ainda segundo o autor, a justiça restaurativa tem se demonstrado um mecanismo eficaz para vítima e infrator (MARQUES, 2020, p.14):
Muitas destas práticas têm sido intensamente avaliadas (até porque alguns destes mecanismos resultaram de projectos experimentais desenvolvidos em meio académico) e as conclusões são, de uma forma geral, bastante positivas, quer no que diz respeito ao próprio processo - satisfação dos intervenientes com a justiça do tratamento recebido, com a qualidade da mediação e com a oportunidade de participar no processo de tomada de decisão –, quer quanto aos resultados – as vítimas que participam em processos restaurativos têm maior probabilidade de obter respostas às suas perguntas, de receber pedidos de desculpa do infractor, de eliminar estereótipos sobre este, de se sentir menos receosas relativamente à possibilidade de revitimação e menos zangadas com o
infractor, de reduzir os níveis de ansiedade e sentir que aquele capítulo mau da sua vida defechou, de recuperar sentimentos de auto-confiança e confiança nos outros e de receber compensação, tudo isto comparativamente com vítimas que participam no processo criminal convencional. No que respeita aos infractores, encontram-se alguns indicadores, embora ainda não totalmente seguros e variando consoante o tipo de criminalidade, de que a justiça restaurativa pode ter um efeito positivo ao nível da redução da reincidência.
No entanto, a violência doméstica é o tipo de criminalidade no qual a utilização dos mecanismos de justiça restaurativa se mostra menos consensual. “Na realidade, mesmo alguns dos mais acérrimos defensores do ideário restaurativo colocam grandes reticências ao encaminhamento de situações de violência doméstica para práticas de justiça restaurativa” (MARQUES, 2020, p.14).
Para Cecília MacDowell Santos e Isadora Vier Machado a utilização da justiça restaurativa no âmbito da violência doméstica mostra-se uma alternativa equivocada, especialmente nos termos em que tem sido formulada no Brasil, tendo em vista que não se demonstra um mecanismo capaz de resolver o problema das diversas formas de violência (racista, classista e sexista) e não garante o exercício dos direitos das mulheres assegurados pela Lei Maria da Penha. “Essa proposta de justiça restaurativa individualiza e descontextualiza o problema da violência doméstica, além de enfraquecer ainda mais a possibilidade de implementação da lei em suas dimensões de proteção e prevenção” (2018, p.249).
Há uma série de argumentos desfavoráveis a utilização da prática nas hipóteses de violência domésti- ca, dentre os quais ganham especial destaque: 1) a situação de desigualdade em que a vítima se coloca fren- te ao ofensor; e 2) compete aos Estados evitar a reprivatização da violência doméstica (MARQUES, 2020).
A Espanha é o único país que proíbe expressamente a utilização da justiça restaurativa em casos de violência doméstica. Não obstante todos os argumentos contrários a prática “encontramos exemplos de recurso a programas de justiça restaurativa em casos de violência doméstica em diferentes regiões do globo, designadamente nos Estados Unidos, Canadá, Austrália, Nova Zelândia, África do Sul e Europa” (MARQUES, 2020, p.15).
O autor coloca, primeiramente, uma série de argumentos contrários a utilização desse novo paradigma nos casos de violência doméstica. Destaca que, a ideia de devolver o conflito às partes pode se mostrar perversa, porquanto o estado, por muito tempo, deixou de intervir nos casos de violência doméstica. “Uma das batalhas dos movimentos feministas foi precisamente no sentido de conseguir um envolvimento activo por parte do Estado nestas questões, pelo que a utilização da justiça restaurativa neste contexto poderia ser vista como a “reprivatização” da violência doméstica” (MARQUES, 2020, p.15).
Quanto a estrutura intrínseca do processo, descreve que a ausência de uma autoridade vista pelas partes como ‘forte’ pode fazer surgir um desequilíbrio entre vítima e ofensor. Ainda, quanto a duração do processo, destaca-se, irá se esgotar ante a celebração e um acordo, não havendo monitorização do comportamento do agressor e da situação da vítima após o fim do processo” (MARQUES, 2020, p.15).
Ademais, os objetivos e necessidades de uma vítima de violência doméstica não coincidem com o que é estabelecido pela justiça restaurativa. “As vítimas em contexto doméstico têm necessidades específicas, que se focam mais na segurança, na validação por terceiros dos seus esforços de pôr fim à violência e na dissuasão e reabilitação do agressor” (MARQUES, 2020, p.15).
Ainda, destaca-se, um dos principais sentimentos experimentados pelas vítimas de delito em geral é o medo e a ansiedade. O processo restaurativo, de um modo geral, tende a atenuar esses sentimentos na medida em que possibilita que as vítimas percebam que foram escolhidas por acaso, de forma aleatória, no entanto nos casos de violência doméstica esse efeito será oposto, tendo em vista que a vítima vai perceber que não foi escolhida por acaso e que o infrator tinha plena consciência do mal que estava lhe causando (MARQUES, 2020, p.15).
Nesses casos, o arrependimento por parte do infrator e a efetivação de um pedido de desculpas à vítima, elementos demasiadamente valorizados no processo restaurativo, devem ser vistos com cautela, posto que podem representar apenas mais uma fase do ciclo de violência (MARQUES, 2020, p.16).
A voluntariedade, elemento imprescindível em processos restaurativos, poderá ser posta em causa, porquanto “o agressor, tendo como objectivo um tratamento mais suave do seu caso, pode de algum modo coagir a vítima a participar e/ou a aceitar um acordo que agrade àquele. Este cenário é particularmente provável nos casos em que vítima e agressor coabitam” (MARQUES, 2020, p.16).
Tecidos esses argumentos, o autor começa por rebater a ideia de homogeneidade, seja da violência
doméstica, seja da justiça restaurativa. Firmou-se um paradigma de que a violência doméstica é sempre praticada por um agressor do sexo masculino sobre uma vítima do sexo feminino, fundada no controle sobre a vítima e decorrente de uma perspectiva de gênero, como reflexo de uma sociedade patriarcal (MARQUES, 2020, p.16).
Sabemos que há mulheres que maltratam homens, mulheres que maltratam mulheres e homens que maltratam homens. Sabemos que há situações em que a violência não tem continuidade, sendo um episódio fortuito. Sabemos que em muitos casos a origem da violência não radica num padrão de controlo resultante de valores patriarcais e machistas, mas noutras causas como sejam características específicas de determinados indivíduos, características da própria relação ou distúrbios de personalidade. E sabemos que a sociedade (já) não é tão complacente com este tipo de comportamentos como por vezes se supõe.
Desse modo, é imperioso o reconhecimento de diversas roupagens da violência doméstica, situações que originam necessidades de intervenções distintas. “Por seu turno, a justiça restaurativa não deve igualmente partir de ideias generalizadoras das características, necessidades e expectativas das vítimas e daquilo que lhes pode oferecer” (MARQUES, 2020, p.16).
Deve-se perceber que a vítima nem sempre é condizente com os estereótipos construídos na sociedade, e é por isso que se deve tomar como ponto de partida a diversidade para perceber acerca da (im)possibilidade de utilização da justiça restaurativa nos casos de violência doméstica (MARQUES, 2020).
Toda a argumentação explanada em desfavor da utilização dos métodos restaurativos no contexto da violência doméstica dizia respeito ao padrão clássico de violência, que tem como vítima o estereótipo “preto e branco” construído pela sociedade. A diversidade na violência doméstica reflete na necessidade de uma seleção pormenorizada dos casos aptos a serem tratados por esse novo paradigma de justiça (MARQUES, 2020).
Assim, a justiça restaurativa não se mostrará adequada para tratar das situações clássicas de violência doméstica, nas quais o homem exerce poder na violência e o episódio é apenas mais um na grande rede de controle que o ofensor exerce sobre a vítima, porquanto é impossível promover o empowerment da vítima em uma intervenção de curta duração (MARQUES, 2020).
Por outro lado, a justiça restaurativa poderá se mostrar adequada para aquelas situações em que a violência doméstica foi um episódio fortuito ou não recorrente, em uma relação que se estabelece sem desequilíbrio de poder entre as partes. “O potencial da prática restaurativa residirá assim na possibilidade de reforçar processos de empowerment ou de libertação da vítima já em curso, raramente provocando a alteração ou a conversão do agressor” (MARQUES, 2020, p.18).
Desse modo, não se pode descartar a utilização da justiça restaurativa no contexto de violência doméstica baseando-se unicamente em caracteres abstratos, tendo em vista que esse novo paradigma, em algumas situações, pode se mostrar adequado e suficiente para a repreensão dessa espécie de criminalidade.
3 CONSIDERAÇÕES FINAIS
Muitas são as críticas referentes a utilização da justiça restaurativa para resolver conflitos advindos do contexto doméstico. A utilização dessa justiça, muitas vezes, terá o condão de afastar os seus principais valores e premissas se utilizada nos casos de violência doméstica.
No entanto, deve-se, primeiramente, reconhecer a diversidade para entender que a justiça restaurativa poderá ser adequada para tratar de algumas formas de violência doméstica. Por conseguinte, o primeiro passo é o reconhecimento de que nem sempre a violência doméstica será materializada em
“preto e branco”, de modo que muitas são as formas em que a violência poderá se manifestar.
É certo que a justiça restaurativa se mostrará inadequada para tratar dos tradicionais casos de violência doméstica, nos quais há a coação e o controle do homem sobre a mulher, parte mais fraca dessa relação, tendo em vista que o episódio, no mais das vezes, retrata apenas mais uma das facetas do grande ciclo de violência.
No entanto, deve-se considerar a possibilidade de utilização eficiente da justiça restaurativa quando o episódio de violência for isolado e descontínuo, não havendo prévio desequilíbrio de poder