PONTIFÍCIA UNIVERSIDADE CATÓLICA DE SÃO PAULO PUC-SP
Silvio Luís de Camargo Saiki
A alíquota tributária como norma de competência e de segurança jurídica
MESTRADO EM DIREITO
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PONTIFÍCIA UNIVERSIDADE CATÓLICA DE SÃO PAULO PUC-SP
Silvio Luís de Camargo Saiki
A alíquota tributária como norma de competência e de segurança jurídica
Dissertação apresentada à Banca Examinadora da Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, como exigência parcial para obtenção do título de mestre em Direito, sob a orientação do Prof. Dr. Roque Antonio Carrazza
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Banca Examinadora
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4 Dedicatória
Ao s meus pais, que nunca mediram esfo rços para me dar amor e educação.
Às minhas amadas Maria Alice, companheira em todos os momentos, e Maria Fernanda, filha angelical, que me fazem feliz e eternamente apaixonado.
Aos demais membros de minha família, tanto da Saiki quanto da Damasceno, que sempre me deram o prazer de um convívio intenso, cheio de carinho e de alegria.
Aos meus sobrinhos e sobrinhas que me tratam com o amor sincero da infância.
5 Agradecimentos
Fazer um agradecimento não é fácil porque sempre corremos o risco de nos esquecermos de alguém. Ocasionalmente, esse risco só existe quando somos ajudados por muitos.
Essa é a minha situação e, por isso, para não cometer esse tipo de injustiça, quero agradecer, desde já, a todos que concorreram de algum modo, direto ou indireto, para que Eu ultrapassasse algumas barreiras e chegasse até aqui.
De forma direta, não posso deixar de agradecer à Dra. Maria Leonor Leite Vieira e à Dra. Carolina Romanini Miguel, que me incentivaram, de modo especial, a ingressar no Mestrado da PUC/SP.
Do mesmo modo, devo agradecimentos ao Dr. Paulo de Barros Carvalho por ter me aprovado no processo seletivo e me dado a oportunidade de integrar o corpo discente do Curso de Pós-Graduação da PUC/SP e ter desfrutado da sua convivência em sala de aula e, às vezes, até mesmo, fora dela.
À Comissão de Bolsas do Programa de Estudos Pós-Graduados em Direito da PUC/SP e ao Conselho Nacional de Desenvolvimento Científico e Tecnológico – CNPq, igualmente os meus agradecimentos pela grandiosa colaboração para o desenvolvimento dos meus estudos.
À Professora Eloísa Galesso pelo seu entusiasmo e incentivo, singularmente em matéria de linguagem e estilo.
Especialmente ao Dr. Roque Antonio Carrazza, meu orientador, que me recebeu, desde o primeiro contato, com muita gentileza e atenção, dedicando muito do seu tempo para ouvir as minhas idéias. Com a dedicação de seu tempo e conhecimento ao meu estudo deixou evidente sua vocação de Mestre dos mestres.
6 Resumo
Tomando o Direito como um conjunto de normas sistematizadas (coordenação e subordinação) e resguardando a importância do processo comunicacional para a sua análise, tentamos imprimir rigor científico para destacar a composição do direito positivo pelos planos de expressão (sistema dos enunciados legais) e de conteúdo (sistema das normas jurídicas).
A partir do estudo acerca da produção das normas jurídicas, passamos a analisar a importância das normas de competência tributária e da regra-matriz de incidência, notadamente no que atina aos limites constitucionais para que as alíquotas sejam introduzidas no sistema do direito positivo. Nesse mister, verificamos que as normas de competência tributária estabelecem o arquétipo da atividade tributária, despertando interesse sobre a forma como a instituição do tributo deve ser observada pelo legislador infraconstitucional na fixação das alíquotas tributárias e visando a atestar serem essas normas mais um critério de segurança jurídica existente no sistema jurídico tributário.
Destacadamente, além da identificação de normas constitucionais delimitadoras da competência tributária, procuramos demonstrar que as normas de competência relativas às alíquotas não são critérios quantitativos da regra-matriz de incidência e que, por isso, influenciam sobremaneira a produção de enunciados no exercício da competência impositiva do Estado.
Isso nos possibilitou a verificação empírica dos critérios de fixação das alíquotas pelos diversos entes políticos tributantes e para as diversas espécies de tributos, podendo evidenciar em quais hipóteses constitucionais o legislador ordinário está adstrito ou não à observância de limites competenciais na fixação de alíquotas em respeito à segurança jurídica dos sujeitos passivos da obrigação tributária.
Não nos aprofundamos nos limites ditos formais por dizerem respeito ao órgão e ao procedimento para a produção de normas tributárias, assunto que entendemos fugir à nossa proposta dissertativa.
Palavras-Chave: alíquota, fixação, critério quantitativo, competência e segurança jurídica.
Silvio Luís de Camargo Saiki
7 Summary
Taking the law as a set of systematized norms (coordination and subordination) and considering the relevance of the communicational process for its analysis, we tried to bring scientific rigor to call the attention to the composition of positive law by the plans of expression (system of legal statements) and of content (system of rules of law).
Starting by the study upon the production of the rules of law, we analyzed the relevance of the norms of tax ability and matrix rule of incidence, focusing on the constitutional limits for aliquots to be part of the system of positive law. In this sense, we realized that the norms of tax ability establish a model for tax activities, calling the attention upon the way the setting of the tribute should be observed by the infra-constitutional legislator while fixing the tax aliquots and aiming to set these norms as another criteria of legal security in the Brazilian Tax System.
Beyond the identification of the constitutional norms that set the limits of tax ability, we tried to demonstrate that the norms of tax ability regarding the aliquots are not quantitative criteria to the matrix rule of incidence and that, therefore, influence the production of enunciates in the exercise of state imposed competency.
All previously stated made it possible to empirically verify the criteria of aliquots setting by the different political tax actors and for the different types of tributes, making it possible to see in which constitutional hypothesis the ordinary legislator is attached or not to observing the competency limits in aliquots’ setting regarding the legal security of the players that do have the tax obligation.
We did not deepen the study in the so called formal limits as they developed according to the agency and the procedure for the production of tax norms, since we understood that as off limits to our original study proposal.
Key-words: aliquot, setting, quantitative criteria, competency and legal security Silvio Luís de Camargo Saiki
8 Sumário
1. Delimitação do objeto ... 12
2. Metodologia adotada ... 13
3. Desenvolvimento do trabalho ... 14
Título I – Noções propedêuticas para a manipulação do direito ... 16
Capítulo 1 - Conceito de Direito ... 16
4. Orientação sociologista ou realista ... 16
5. Teorias jusnaturalistas ... 17
6. Teorias com influências positivistas ... 18
7. Opção conceitual ... 19
Capítulo 2 - A concretização do direito ... 20
8. Aspecto lingüístico das relações intersubjetivas ... 20
9. A verdade da realidade como linguagem ... 24
10. O processo comunicacional do direito ... 26
11. Os planos lingüísticos do direito – enunciado e norma ... 32
11.1. Produto positivado – texto legal enunciado ... 32
11.2. Produto regulador – norma jurídica ... 35
12. Texto e contexto – sistemas normativos ... 37
12.1. Sistema dos enunciados legais ... 41
12.2. Sistema das normas ... 42
13. A Interpretação no direito ... 44
14. Definição e Classificação no Direito ... 47
14.1. Classificação da norma jurídica ... 49
14.1.1. Classificação pelo evento/fato do antecedente da norma ... 50
14.1.2. Classificação pela relação jurídica do conseqüente da norma ... 51
14.1.3. Classificação da norma pelo caráter da conduta regulada ... 53
14.1.4. Classificação pelo caráter coativo da norma... 55
15. A validade da norma no direito ... 57
16. A validade do enunciado legal ... 60
Capítulo 3 - O sistema jurídico-tributário brasileiro... 62
17. Sistema jurídico nacional ... 62
18. Sistema constitucional-tributário brasileiro ... 66
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20. Federalismo e tributação ... 72
21. Competência é norma do sistema jurídico positivo ... 75
22. Tributo é norma do sistema jurídico positivo ... 78
23. Princípios jurídicos constitucionais ... 82
23.1. Princípio é norma do sistema jurídico positivo ... 83
23.2. Princípios, regras e aplicação no direito positivo ... 87
23.3. Princípios constitucionais e estrutura da norma de competência tributária ... 93
23.4. Segurança jurídica é sobrenorma do sistema jurídico positivo... 97
Capítulo 4 – Estrutura da norma de exação tributária ... 99
24. O tributo é norma de conduta e, não, de competência ... 99
24.1. Regra-matriz de incidência tributária ... 100
24.1.1. Critérios do antecedente da regra-matriz ... 102
24.1.1.1. Critério material ... 102
24.1.1.2. Critério espacial... 103
24.1.1.3. Critério temporal ... 104
24.1.2. Critérios do conseqüente da regra-matriz ... 105
24.1.2.1. Introdução à relação jurídica e ao objeto do conseqüente normativo ... 105
24.1.2.2. Critério pessoal... 106
24.1.2.3. Critério quantitativo – considerações gerais ... 109
24.1.2.3.1. Base de cálculo ... 109
24.1.2.3.2. Alíquota – considerações gerais ... 110
25. Classificação dos tributos e competência tributária ... 111
25.1. Espécies tributárias... 111
25.2. Arquétipo competencial... 115
Título II – Argumentação acerca da alíquota como norma de competência e de segurança jurídica no sistema do direito positivo ... 118
Capítulo 5 – Alíquota – definição e características ... 118
26. Breves comentários acerca do tema perseguido ... 118
27. Aspecto “quantitativista” da alíquota... 121
28. Relação jurídico-tributária e alíquota... 127
29. Obrigação tributária e alíquota ... 129
29.1. Objeto-prestação – um aspecto da obrigação tributária ... 129
29.2. Objeto material– outro aspecto da obrigação tributária ... 131
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29.4. Função da alíquota ... 133
Capítulo 6 - Alíquota e os princípios constitucionais tributários ... 137
30. Princípios que influem na fixação das alíquotas ... 138
30.1. Princípio da legalidade ... 138
30.2. Tipicidade ou função material da legalidade... 140
30.3. Vinculabilidade ao princípio da legalidade ... 142
30.4. Irretroatividade da lei tributária e alíquota ... 148
30.5. Princípio da anterioridade e alíquota ... 151
30.6. Princípio da igualdade... 157
30.7. Princípio da igualdade e progressividade da alíquota ... 162
30.8. Capacidade contributiva e alíquota ... 164
30.8.1. Noções gerais ... 164
30.8.2. Capacidade contributiva subjetiva e progressividade ... 167
30.8.3. Capacidade contributiva objetiva e progressividade ... 168
30.9. Seletividade e alíquota ... 170
30.10. Não-confisco e alíquota ... 173
30.11. Princípio da não-diferenciação tributária, em razão da procedência ou destino ... 175
Capítulo 7 - Alíquota e regras de competência tributária ... 178
31. A alíquota é mais um critério conformador da competência tributária ... 178
32. A norma de competência da alíquota e as espécies tributárias... 182
32.1. Contribuições Sociais, de Intervenção no Domínio Econômico e de Interesse das Categorias Profissionais ou Econômicas ... 184
32.2. A norma de competência da alíquota mínima para as Contribuições Sociais dos servidores públicos ... 185
32.3. A norma de competência da alíquota para as contribuições interventivas ... 187
32.4. A norma de competência da alíquota para as contribuições sociais ... 189
32.5. A norma de competência da alíquota para os impostos regulatórios (II – IE – IPI – IOF) ... 192
32.6 A norma de competência da alíquota para o Imposto sobre a Renda - IR ... 194
32.7. A norma de competência da alíquota para o Imposto sobre Produtos Industrializados – IPI ... 200
32.8. A norma de competência da alíquota para o Imposto sobre Propriedade Territorial Rural – ITR ... 202
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32.10. A norma de competência da alíquota máxima para o ITCMD ... 205
32.11. As diversas normas de competência das alíquotas do ICMS ... 208
32.12. A norma de competência da alíquota para o IPVA ... 214
32.13. A norma de competência das alíquotas para o IPTU ... 217
32.14. A norma de competência das alíquotas do ISS ... 219
33. O termo “alíquota” em outros dispositivos constitucionais ... 223
33.1 Imposto sobre Venda a Varejo de Combustíveis – IVVC (art. 34, § 7º, do ADCT) ... 223
33.2 Contribuição Provisória sobre Movimentação Financeira – CPMF – artigos 74 e 75 do ADCT ... 223
33.3 Contribuição para a Seguridade Social - art. 56 do ADCT ... 226
33.4 Fundo Social de Emergência - artigo 72 do ADCT ... 227
33.5 Fundo de Combate e Erradicação da Pobreza ... 229
33.5.1 Fundo Federal - Adicional sobre a CPMF ... 230
33.5.2 Fundo Federal - Adicional sobre o IPI ... 232
33.5.3 Fundos Estaduais e Distrital – Adicional sobre o ICMS ... 233
33.5.4 Fundos Municipais e Distrital - Adicional sobre o ISS ... 234
34. Destinatário das normas constitucionais relativas às alíquotas ... 235
35. Limitação do poder de tributar e alíquota ... 238
Capítulo 8 – Alíquota como garantia de segurança jurídica em matéria tributária ... 241
36. Norma de competência legislativo-tributária como segurança jurídica ... 241
37. Exercício regular da competência tributária do Estado como segurança jurídica .... 244
Conclusão ... 248
Título I – Noções propedêuticas para a manipulação do Direito ... 248
Título II – Argumentação acerca da alíquota como norma de competência e de segurança jurídica no sistema do direito positivo ... 261
12 Introdução
1. Delimitação do objeto
O estudo jurídico é desafio intelectual de grande vulto. Exige-se o domínio de um emaranhado de conceitos, definições, sistemas e valores existentes no universo comunicacional que é infinito e, por isso, exige de qualquer estudioso a necessidade de delimitar o objeto estudado, demarcando rigorosamente os institutos com ele (objeto) relacionados.
Nessa seara, importante destacar que o presente trabalho cuida do estudo do Direito, com ênfase no modo analítico de aspecto jurídico específico que ao longo dos tempos não tem sido objeto de estudos aprofundados. Trata-se da análise dos critérios constitucionais da proposição-hipótese e do conseqüente-tese da norma de competência tributária e da regra matriz de incidência, no que dizem respeito aos seletores das alíquotas tributárias, capazes de influir no exercício da competência legislativo-tributária dos entes políticos tributantes.
Em especial, embora intuitiva dos estudiosos do Direito, não se vê um detalhamento analítico acerca da indispensabilidade de o legislador infraconstitucional estar adstrito aos limites materiais da norma de competência no que atinam à fixação das alíquotas tributárias.
O tema é por inteiro relevante, na medida em que, para a hipótese analisada, há a possibilidade de propormos respostas às questões inerentes à introdução de enunciados relativos à definição, estrutura, fixação e utilização das alíquotas tributárias pelo legislador infraconstitucional e evidenciar a segurança jurídica do sujeito passivo da obrigação tributária relativamente a esses predicados.
13 2. Metodologia adotada
Diante dessa relevância, um estudo científico a respeito das alíquotas tributárias exige revelar os meios para manipular o Direito, passando-se pelos seus principais instrumentos conceituais de análise, para registrar a metodologia científica.
A tentativa foi a de empregar método investigativo, especificamente no campo da Dogmática Jurídica, na esteira do que asseverava Hans Kelsen, para quem o “objeto da ciência jurídica é o Direito”,1 esforçando-nos para operarmos nos limites de uma Ciência Jurídica StrictuSensu.2
Com esse intento, vigiamos as nossas investigações para não adentrarmos naquelas tidas “zetéticas” que, para Tércio Sampaio Ferraz Júnior, seriam aquelas que têm o Direito como um objeto de estudo no âmbito da Sociologia, da Antropologia, da Psicologia, da História, da Filosofia, da Ciência Política, etc., não sendo, como assevera o autor, nenhuma delas jurídica, mas tão somente complementares aos juristas, para auxiliá-los na investigação estrita da Ciência Jurídica.3
Assim, voltamo-nos às advertências de Karl Larenz para nos manter na retentiva de que os cortes metodológicos do presente trabalho foram incisivos a favor da Dogmática Jurídica, que pauta sua investigação na “delimitação balizada pela sua orientação aos princípios fundamentais do ordenamento jurídico vigente”.4
Para além disso, mister foi demarcar a existência de critérios na Constituição Federal, especificamente em relação às alíquotas tributárias, focando-se as suas normas de estrutura (competência), tidas como arquétipos tributários para a instituição de regras-matrizes de incidência tributária.
É com este espírito que o rigor científico propiciará a convicção da existência de seletores constitucionais prefixadores das alíquotas tributárias e, ainda, esmiuçar as
1 Teoria Pura do Direito. 2006, p. 79
2 Esclareça-se que o termo “Ciência” será tratado, na esteira do aludido por Eurico Marcos Diniz de Santi,
como o conjunto de proposições descritivas, passíveis de verificação empírica, acerca de um objeto suficientemente demarcado, que, no nosso caso, são os enunciados de direito positivo (Lançamento Tributário. 2ª ed. 2001, p. 50)
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diversas espécies de tributos discriminadas na Constituição Federal, para demonstrar as respectivas normas de competência relativas às alíquotas.
O impulso investigativo nos conduz a uma meticulosa delimitação da competência legislativo-tributária no que diz respeito à observância dos critérios constitucionais prefixados para a introdução de enunciados prescritores de alíquotas tributárias. Falamos da nuance dinâmica5 do tributo, no plano normativo abstrato.
Esse tipo de trabalho demonstra que o tema propicia uma investigação necessária e sem precedentes na doutrina brasileira porque não se fala a respeito dos critérios constitucionais definidores da competência tributária a partir da alíquota.
3. Desenvolvimento do trabalho
A ausência de trabalhos que tratem da alíquota como norma jurídico-tributária, as características de nosso sistema jurídico tributário e a individualidade das nossas regras-matrizes de incidência, nos afastam da doutrina estrangeira e nos limita o auxílio da nacional, cujas incursões só se darão para apoio teórico de natureza subsidiária pela peculiaridade da ótica do estudo proposto.
Dessa carência revelou-se a importância do tema, abrindo porta para uma continuidade destes estudos ou, ao menos, para chamar a atenção dos juristas especializados para uma investigação permanente nesse sentido.
Para a efetividade de tal desígnio, o presente estudo foi desenvolvido partindo-se inicialmente da necessidade de demarcar as proposições conceituais e revelar a forma como se pretende manipular o direito positivo para extrair argumentos e demonstrar o que se pretende. Diante disso, de forma sucinta, pareceu-nos indispensável dissertar revelando o conceito de Direito adotado e demarcando a base de todas as premissas; em seguida, a) destacamos a importância da linguagem no Direito, sem a qual nem Direito temos; b) registramos como se opera o direito positivo, os enunciados e as normas em geral; c) decorrência disso, falamos da construção e aplicação das normas para manipular os
5 Segundo Kelsen, “A teoria da construção escalonada da ordem jurídica apreende o Direito no seu
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Título I – Noções propedêuticas para a manipulação do direito Capítulo 1 - Conceito de Direito
Este trabalho exige, de início, uma delimitação, ainda que objetiva e sucinta, do conceito de “Direito”, o qual será considerado para todos os fins que possam nortear as idéias e argumentações que adiante serão expressas.
Pensando do mesmo modo que Tércio Sampaio, “reconhecemos, sem pôr em discussão, a pluridimensionalidade do objeto que chamamos direito, o que permite diversos ângulos de abordagem, ora separados, ora ligados por nexos meramente lógicos ou didáticos, ora integrados em formas sintéticas. Quem pretende realizar uma investigação ontológica do direito corre, por isso, o risco de privilegiar aspectos deste fenômeno plural, na forma de sociologismo ou psicologismos ou formalismos ou moralismos, conforme a lição de Miguel Reale a respeito.”6
Assim, de forma direta, podemos relembrar que o modo de conceber o Direito tem sido diferente por diversas correntes filosóficas. Diante de tamanha grandeza do Direito, são inúmeros os fatores que contribuem para dificultar o alcance de um conceito universal do Direito, dentre eles a diversidade de perspectivas de enfoque a partir das quais se contempla o fenômeno jurídico. Pois bem, essas diferentes perspectivas de concepção do Direito deram ensejo ao estabelecimento, durante séculos, de polêmicas entre aqueles que, de forma unilateral e reducionista, pretendem oferecer uma concepção geral do Direito em função de algum de seus componentes.
Apesar das dificuldades de integração e comunicação dos povos e, conseqüentemente, por serem muitas as doutrinas que se ocuparam e ocupam do tema em destaque de forma individual, podem elas ser reduzidas, para fim meramente propedêutico, a três grandes grupos.
4. Orientação sociologista ou realista
Denominamos como doutrinas de orientação sociologista ou realista aquelas que descrevem o Direito pelas ações humanas como fontes da sua criação, aplicação ou
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eficácia. Em termos genéricos, só para demarcar essa orientação, pode-se considerar I) a chamada Escola Histórica, que compreende o Direito a partir do ânimo popular que se considera como a sua força criadora; II) além dessa corrente, tem-se também a Jurisprudência de Interesses, que tem como corte epistemológico os interesses sociais que inspiram o Direito e lhes dá a respectiva garantia de sua eficácia; III) pode-se, ainda, incluir nessa orientação as denominadas Escolas do Direito Livre, o Realismo Americano e o Escandinavo, além de outros com igual perfil, que advogam o Direito apenas pelo aspecto “criador” das sentenças judiciais.
Em resumida síntese, tem-se que essas orientações, sociologistas ou realistas, revelam seu ponto caracterizador na circunstância de priorizarem o seu corte epistemológico na eficácia social do Direito, a partir da sua vigência social experimentada por meio de sua influência nos comportamentos reais dos homens.
Para nós, na esteira de Alfredo Augusto Becker, essas orientações constituem o chamado "momento pré-jurídico",7 pelo que não nos filiamos a ela.
5. Teorias jusnaturalistas
As teorias jusnaturalistas tendem a vislumbrar o Direito a partir dos valores que possam ser considerados como base de fundamentação, legitimando-o para a sua consecução finalística. A partir dessa compreensão do Direito, o valor da justiça passa a ser concebido em um sentido bem amplo do bem comum ou dos direitos humanos, constituindo, assim, o sentido pragmático de toda regra jurídica e o fundamental parâmetro de sua validade.
Alguns aspectos mais modernos dessa escola mostram que, conforme a natureza das coisas, a realidade social passa a possuir força normativa, constituindo uma fonte de Direito à qual o direito positivo deve se amoldar. Trata-se de uma reação mais recente contra o positivismo, para um retorno às concepções jusnaturalistas.
Esta corrente revela existir uma instituição jurídica que deriva não do direito positivo, mas, sim, dos fatos da natureza, dos costumes, tradições ou usos ou das relações
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vitais, como se fosse uma espécie de “tipo ideal” de justiça que se obtém mediante a tipificação e a idealização da individualidade da relação vital que se considera.8
6. Teorias com influências positivistas
As teorias que sofrem influências positivistas concebem a idéia de um Direito que se identifica com as normas jurídicas ou sistemas normativos, como regras prescritas à sociedade pelo detentor do poder, que trata de impô-las, coativamente ao âmbito social.
Essa forma de expedir regras coativas e exigir que sejam cumpridas revela a característica da perspectiva adotada para conceber o Direito e a forma de se aferir a sua validade. Assim, para essa corrente, uma norma será jurídica se, e somente se, cumprir os requisitos procedimentais previstos no próprio sistema normativo para a produção de normas.
Integram o Positivismo Jurídico, dentre outras, as Teorias do Cepticismo e do Realismo Empírico, o Positivismo Ideológico, o Formalismo Jurídico e o Positivismo Metodológico ou Conceitual.9
Não nos interessa, aqui, esmiuçar os detalhes e/ou peculiaridades de cada uma das teorias integrantes aos três grandes grupos aqui discriminados, mas sim destacar a concepção do Direito sob a ótica geral das principais correntes que nos levam a alguma uniformidade. Assim, para o Positivismo Jurídico, o Direito, de modo genérico, é comando arbitrário, inteiramente relativo, privado de autoridade intrínseca.
Para os adeptos dessa teoria, o Direito é visto como conjunto de regras impostas pelo poder que exerce o monopólio da força de uma determinada sociedade, por meio de sua organização, formando um ordenamento.10 Esse Direito, com sua própria existência, independentemente do valor moral de suas regras, serve para a obtenção de certos fins desejáveis, como a ordem, a paz, a certeza e, em geral, a justiça legal.
Para essa corrente, o direito positivo, tão-só pelo fato de ser positivo, isto é, a emanação da vontade dominante, é justo; ou seja, o critério para julgar a justiça ou
8 Aftalión, Enrique R. Fernando Garcia Olano e José Vilanova. Introduccion al derecho, 1972, p. 163/191 9 Para aprofundamento no tema, recomenda-se a leitura de Carlos Santiago Nino, Introducción al Análisis del
Derecho. Colección Ariel Derecho. 8ª ed. Barcelona: Astrea, 1997
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injustiça das leis coincide perfeitamente com o que se adota para julgar sua validade ou invalidade. Pretende esse positivismo que os juízes assumam uma posição moralmente neutra e que se limitem a decidir segundo o direito positivo vigente.
Por meio dessas premissas, essa corrente entende que o Direito está composto exclusiva ou predominantemente por preceitos legislativos, ou seja, por normas promulgadas explícita e deliberadamente por órgãos centralizados. Por fim, essa corrente pressupõe que a ordem jurídica é um sistema auto-suficiente para prover a solução unívoca para qualquer caso concebível, resumindo-se o Direito ao conjunto das leis.
7. Opção conceitual
Diante dessa discussão filosófica acerca da ontologia do Direito é que reconhecemos a dificuldade de conceituá-lo. Entretanto, queremos registrar que o presente trabalho será desenvolvido com base num conceito em que o Direito será visto como um sistema harmônico e hierarquizado de normas e preceitos jurídicos, tendentes a regular as relações intersubjetivas.
Notadamente reconhecemos como característica estrutural do direito, como sistema positivado, a presença do fato, relação e norma (jurídicos) e, na seara de sua aplicação, o imperioso reconhecimento dos valores positivados.
Reconhecemos, com isso, que o Direito, posto como sistema, é uno, indivisível, não podendo ser cindido, sob pena de ser descaracterizado como tal.11 Em face disso, falar-se em Direito Tributário é promover tão somente uma aparente cisão, de natureza meramente didática, visando a seu estudo como elemento do Direito e na tentativa de esgotar a análise, até os limites de suas nuances. Eis o motivo de reconhecermos o Direito Tributário como disciplina jurídica cujo conceito apropriado parece-nos ser o conjunto de normas atinentes a regular a criação, fiscalização e arrecadação das prestações de natureza tributária.12
Assim, importa registrar que, para fins da Ciência do Direito, fixamos como objeto-formal, em sentido estrito, o direito positivo, entendido, neste trabalho, como o
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conjunto de normas jurídicas válidas. Por essa forma, o presente estudo seguirá uma investigação calcada nessas normas, vistas como unidades estruturais do direito positivo.
Capítulo2-Aconcretização do direito
8. Aspecto lingüístico das relações intersubjetivas
A manifestação humana se dá pela linguagem. Sem linguagem não há significado e, portanto, inexiste qualquer expressão humana. Por assim ser, reconhece-se não haver mundo sem linguagem.
Os seres humanos já nascem com características que os fazem ser dependentes da linguagem. Por ser um ser social, o homem necessita da linguagem para se comunicar com os seus semelhantes, todos dotados de habilidades cerebrais e sensoriais capazes de produzir, mediante o uso da linguagem, a comunicação.
A linguagem, então, como um conjunto de signos,13 rege as relações humanas e a intersubjetividade delas decorrente enseja um processo comunicacional munido de regras que carecem de inúmeras fórmulas aclaradoras e assecuritárias de sentido, em face da complexidade e grandiosidade das infinitas formas de comunicação.14
Assim é que se exige um idioma entre os interlocutores, uma base uniforme de emprego de signos, uma estrutura convencionada para a sua utilização, visando obter sucesso no processo comunicacional. Esse processo não é outra coisa senão um sistema comunicativo e se constitui, em regra, pela conhecida esquematização de Romam Jakobson, que elegeu seis elementos vitais para o processo comunicacional verbal: remetente, destinatário, mensagem, contexto, contacto e código.15
13 Carvalho, Paulo de Barros, citando E. Husserl. Direito Tributário. Fundamentos jurídicos da incidência.
2005, p. 17.
14 Sentido sintático, semântico e pragmático.
15 Há outras denominações para se referir a esses elementos, como emissor (remetente), receptor
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Segundo Jakobson, por meio desses elementos é que manipulamos as funções da linguagem16 e, com isso, conseguimos influir nas relações intersubjetivas. Nesse sentido, com o uso das funções da linguagem, o homem consegue produzir resultados, orientando a mensagem na direção que pretende.
Samira Chalhub ensina que “as atribuições de sentido, as possibilidades de interpretação – as mais plurais – que se possam deduzir e observar na mensagem estão localizadas primeiramente na própria direção intencional do fator da comunicação, o qual determina o perfil da mensagem, determina sua função, a função de linguagem que marca aquela informação.”17
Disso resulta que há uma infinidade de meios funcionais da linguagem que propiciam e que interferem nas relações intersubjetivas humanas.
Contudo, a linguagem não está restrita às mensagens verbais, como produto da fala do Homem, havendo outros meios de linguagem que também propiciam a comunicação - que é infinita.
“O corpo fala, a fotografia flagra, a arquitetura recorta espaços, a pintura imprime, o teatro encena o verbal, o visual, o sonoro, a poesia – forma especialmente inédita de
linguagem – surpreende, a música irradia sons, a escultura tateia, o cinema movimenta etc.”. “A linguagem participa de aspectos mais amplos que apenas o verbo.”18
Além disso, a linguagem não é só comunicação, pura e simples; é processo sofisticado de expressão do pensamento humano. É também processo de conhecimento, pois este não se limita às percepções sensoriais do indivíduo humano.
Por esse método de conhecimento, o indivíduo projeta de sua imaginação
proposições sobre objetos percebidos no mundo físico, e até metafísico, elucubrando
16 Idem
22
significações. Segundo Lourival Vilanova19 “é por meio da linguagem que se fixam as significações e, por conseguinte, que se constrói o conhecimento”.
Essa manifestação lingüística, humana, se dá por meio da fala que é distinto da
língua. Esta é o processo sistêmico social, como objeto de convenção dos signos adotados
em uma dada comunidade (idioma). É objeto cultural, eminentemente. A fala, por sua vez, é ato de uso da língua, psicofísico e individual. Constitui-se pela seleção discricionária da estrutura lingüística com o fim de exteriorização de um discurso lingüístico do indivíduo.20
A fala se materializa por meio de enunciados lingüísticos, caracterizando a
mensagem falada. Assim, o enunciado é o plano de expressão da mensagem direcionada
ao destinatário, tendo como atributo ser o suporte físico da mensagem pronunciada. O texto. Este é integrante da relação sígnica, juntamente com o “significado” e a “significação”. Diante disso, evidencia-se que o enunciado não é “significado” e nem “significação”.
Diferentemente, o enunciado produzido pelo ser cognoscente propicia tão somente a atribuição de significados às coisas, como estrutura lingüística que permite ser utilizada para predicar objetos. Assim, os significados enunciados por um indivíduo serão experimentados por outro, que produzirá a sua significação.
É inerente ao processo comunicacional que o receptor de uma mensagem, de um enunciado, tome contato com o significado de um fenômeno qualquer21 e produz a sua significação a respeito. Importante é que a significação produzida pelo receptor de um enunciado nem sempre corresponde à significação de outro indivíduo qualquer que tenha contato com aquele mesmo enunciado. E, além disso, é comum que a significação produzida pelo destinatário do enunciado seja diferente da significação pretendida pelo próprio emissor do enunciado. Isso se dá pelo fato de que o processo de apreensão da mensagem, compreensão do enunciado, é relativamente22 livre.
19
Vilanova, Lourival. As estruturas lógicas e o sistema do direito positivo, 1997, p. 38.
20 Fiorim, José Luiz. Linguagem e ideologia, 2000, págs. 10 e 11. 21 Objeto de apreensão sensível em sentido amplo.
22 Relativo porque em se tratando de interpretação sempre haverá um limite em face, ao menos, da
23
Com a expedição de um enunciado, ingressamos no terreno da interpretação em que, muito embora, a fonte comunicativa possa ser a mesma (o mesmo enunciado), o intérprete, o destinatário ou qualquer outro indivíduo que se proponha a analisar aquela mesma fonte, não estão adstritos ao plano físico do enunciado. Como dito, o enunciado serve para emitir uma mensagem, porém, a informação, como produto final do processo comunicacional, exige ainda mais. Exige a observância do contexto em que foi inserido tal enunciado.
Alf Ross delimita bem essa carência do enunciado ao dizer que a comunicação, em relação tanto à intenção do emissor quanto ao efeito produzido no receptor da mensagem enunciada, depende de seu contexto, tomado em seu sentido amplo, ou seja, a compreensão do enunciado depende totalmente da situação vital concreta em que a comunicação ocorre.23
Para demonstrar essa necessidade contextual da comunicação, ROSS apresenta os seguintes enunciados exemplificativos: “`Pedro, feche a porta!’, `O rei está morto.’ e `Está chovendo’”. Formulando questões como `Qual Pedro e qual porta se refere?’, `Que rei?’ e `Onde e em que momento está chovendo?’, ele demonstra, então, que a significação da mensagem enunciada varia muitíssimo segundo as circunstâncias da expressão.
Assim, evidencia-se que a comunicação não está limitada ao plano de expressão do enunciado lingüístico e só obterá sucesso nas relações intersubjetivas quando a informação for apreendida no contexto adequado. Evita-se, por essa forma, a afasia da linguagem conforme asseverou Roman Jakobson.24
Importa destacar outro enfoque da linguagem; a multiplicidade de suas funções. Essa característica é oportuna para uma análise pragmática da linguagem, haja vista que esta tem como núcleo comunicativo a expedição de enunciados introdutores de mensagens tendentes a exercer influência no comportamento dos seus destinatários.
24
A linguagem, quando colocada sob essa ótica pragmática, revela uma mensagem cujo conteúdo traz consigo a vontade do seu expedidor em alterar o comportamento do seu destinatário, seja no sentido de convencê-lo a agir de algum modo, seja com a intenção de alterar-lhe os sentimentos, enfim, objetiva-se que o receptor sofra os seus efeitos e aja na direção funcional da mensagem enviada.
Assim, o que se anota é que, dependendo do ânimo do emissor é possível classificar a linguagem conforme a função preponderante cravada no processo comunicacional. Falamos em preponderante porque, segundo Samira Chalhub,25 as funções dialogam e a predominância de um dos fatores determinará a predominância de uma função da linguagem. Em suma, sempre há mais de uma função, embora predomine uma.
As funções são várias; há aquelas que visam descrever um objeto, outras que visam persuadir o destinatário, visam fins meramente informativos, fins interrogativos, e tantas outras mais que interferem e constituem as relações intersubjetivas.
9. A verdade da realidade como linguagem
Diz-se, com base na evolução da filosofia da linguagem, que a realidade não é mais buscada com base na essência do objeto do conhecimento e sim por meio do significado que se atribui ao objeto.26
Disso resulta que a filosofia atual busca o conhecimento por meio dos signos, em que não mais se analisa a imagem do objeto (não a essência da imagem), mas sim o seu plano de expressão, como suporte físico do objeto referido e estrato lingüístico.
Assim, por meio da filosofia da linguagem, analisando os signos lingüísticos, tidos como plano de expressão (suporte físico), passou-se a entender que realidade é o
significado atribuído ao objeto que permite chegar ao conhecimento, articulando
proposições e construindo significações. Por essa forma, para a moderna filosofia da linguagem e para a manipulação da linguagem pelo Direito, temos como ponto de partida
25 Funções da Linguagem. 2000, p. 8.
25
indispensável o conhecimento do “signo”.27 O ramo especulativo dos signos é a Semiótica, a qual se pode dizer teve sua origem nas obras de Charles S. Peirce, Ferdinand Saussure e dos membros fundadores do Neopositivismo Lógico do histórico círculo de Viena, notadamente de Charles Morris e Rudolf Carnap.28
O “signo” deve ser entendido como a unidade de um sistema lingüístico que relaciona o “suporte físico” (plano de expressão), o “significado” e a “significação” como sua estrutura.29
Por assim ser, podemos notar que a realidade não é aquilo que vemos ou tocamos no mundo, não é a imagem do mundo que temos aos olhos. O que vemos, e temos como realidade, é um conjunto de proposições lingüísticas formuladas em nosso cérebro sobre as imagens do mundo físico. Este, por sua vez, não pode ser esquecido ou ignorado, pois, se o “conhecimento não fosse efeito da ação dos objetos sobre os órgãos dos sentidos, não haveria explicação possível para a existência de sensações”.30
Assim, os estímulos sensoriais humanos são a tradução de objetos do mundo físico. Todavia, não se confunda a tradução de objetos com cópia. Goffredo Telles Júnior31 assevera que por muitos motivos não se pode pensar que uma imagem seja uma simples cópia de um objeto que ela visa reproduzir. Primeiramente ele afirma que “toda cópia é cópia de um objeto conhecido. Não é possível copiar o que não se conhece”. Em segundo lugar ele afirma que “a imagem não pode ser cópia do objeto porque a imagem, embora tradução cerebral dele, não é idêntica ao seu objeto”. “A imagem é infinitamente pobre...É sempre, ou quase sempre, vaga, imprecisa, incerta e, às vezes, falsa”.
Com isso, conclui o citado autor que cada sensação possibilita uma significação, mas possibilita dentro de uma organização, de uma estrutura. Segundo ele, “as estruturas deu ao homem a possibilidade de reconhecer um objeto que jamais impressionou seus
27 Charles W. Morris, fundamentos da teoria dos signos, 1976, p. 13
28 Apud Santaella, Lúcia. O que é semiótica. 23a reimpr. Ed. Brasiliense. São Paulo. 2006, p. 15/16 e 80/81 29 John Lyons, Lingua(gem) e lingüística. Uma introdução, 1987, p. 29
26
órgãos sensórios e do qual, portanto, nunca teve sensações e percepções, nem guarda qualquer imagem”.32
Por essas linhas, podemos perceber que o conhecimento da realidade depende de um sistema de referências. A idéia de sistema referencial é condição indispensável para o conhecimento.
Com efeito, é o sistema de referências que permite a aferição da verdade e esta só existirá se for referida a um sistema de referência. Em outras palavras, o conhecimento só é verdade quando representar uma tradução cerebral da realidade.33
Por assim ser, a realidade se apresenta para o Direito como um conhecimento revestido num estrato lingüístico, e, por isso, asseverou Tércio Sampaio Ferraz Júnior que “a realidade, o mundo real, não é um dado, mas uma articulação lingüística mais ou menos uniforme num contexto existencial.”34
Por derradeiro, a idéia de verdade e realidade está adstrita ao universo de um sistema referencial lingüístico.
10. O processo comunicacional do direito
Em face do acima exposto, há que se reter na memória a existência de uma linguagem constituidora da realidade social e outra linguagem constituidora da realidade jurídica. Esta última é construída a partir da primeira, funcionando como um seletor de acontecimentos sociais os quais serão captados para ingresso nos domínios do Direito.
Assim, com a dinâmica social, vê-se o Direito tentando acompanhá-la para ver esgotados os valores da sociedade por meio da linguagem do Direito, de cunho deôntico.
O Direito, objeto cultural35 que é, manifesta-se sempre em linguagem específica. Desta forma, surge, assim, “o direito positivo como uma camada de linguagem idiomática,
32 Ibidem , p. 271 33 Ibidem, p. 291
34 Introdução ao estudo do direito: técnica, decisão, nominação. 2003, p. 270.
35 Bem cultural visto na concepção integrativa do ser e do dever-ser, cuja dualidade existencial o suporte e o
27
empregada na função prescritiva de condutas”.36 Revestido dessa forma, a linguagem do Direito é canalizada para uma função prescritiva, voltada para expedição de ordens,37 comandos voltados ao comportamento das pessoas.
Nesse diapasão, é importante notar que o Direito, por meio da linguagem, não detém o poder de controlar as condutas humanas, mas tão somente de motivá-las a um desiderato.
Sendo o direito positivo um corpo de linguagem utilizado na função prescritiva surgem, então, importantes ferramentas de análise para manipular e extrair o melhor conhecimento desse estrato lingüístico, tais como a lógica deôntica, que se encarrega de analisar as estruturas sintáticas da linguagem jurídica; a semântica, que trata dos processos de significação e a pragmática, que trata do modo como essa linguagem se opera.
Melhor explicando, o direito positivo apresenta-se como um conjunto de enunciados lingüísticos com predomínio da função prescritiva da linguagem. Sobre essa camada de linguagem prescritiva do Direito é que podemos imprimir conhecimento sob a ótica: a) sintática; b) semântica; e c) pragmática.
Esmiuçando cada uma destas, vemos que a análise sintática da linguagem do direito positivo possibilita examinar as relações entre os signos que a compõem (relação entre eles).
A análise semântica da linguagem do direito positivo, por sua vez, permite verificar de que modo os signos se relacionam com os objetos, com os fatos e com as condutas a que eles se referem (objetos significados). 38 Esse tipo de análise visa revelar as
significações contidas em seus comandos lingüísticos, permitindo identificar os valores insculpidos pela sociedade, que esta pretende proteger no meio social.
Filosofia, 2003, p. 7) e Paulo de Barros Carvalho (Direito Tributário. Fundamentos jurídicos da incidência
tributária, 2005, p. 4)
36 Carvalho, Paulo de Barros. A visão semiótica na interpretação do direito, Revista da Associação dos
Pós-Graduandos da PUC-SP, 2:5, 1997, p. 5.
37 Robles, Gregório. O Direito como Texto. Quatro estudos da teoria comunicacional do direito. Trad. de
Roberto Barbosa Alves. São Paulo: Editora Manole, 2005, p. 79.
28
Por fim, o estudo pragmático da linguagem do Direito elucidará as relações viventes entre os sujeitos – emissores e receptores de mensagens jurídicas – e as mensagens propriamente ditas. Por essa ótica, pragmática, vê-se que o direito positivo objetiva alterar as condutas, orientando-as no sentido desejado.
Segundo Paulo de Barros Carvalho, a busca do resultado desejado pelo direito positivo implica a influência por todo tipo de estímulos, até mesmo a sanção em último caso.39
Além desse ângulo de visão, do direito positivo como camada de linguagem, vale voltar os olhos para o fato de que há outras linguagens e, em especial, linguagens que cuidam de explicar outras linguagens. Isso nos dá a idéia de um sobreplano de linguagens, da existência de uma hierarquia de linguagens.
Nesse sentido, o autor supracitado discorre acerca da denominada hierarquia da linguagem (linguagem-objeto e metalinguagem), teoria que parte da premissa de que onde houver uma linguagem existirá sempre a possibilidade de falar-se a respeito dela. Importa reconhecer que há níveis de linguagem, de tal modo que aquela em que se fala é chamada de linguagem-objeto, ao passo que a empregada para falar da linguagem-objeto denomina-se metalinguagem.40
Dentre as diversas metalinguagens que há no universo comunicacional, destaca-se a que têm o direito positivo como linguagem-objeto, denominada de Ciência do Direito. Esta é uma linguagem que se constitui em um corpo de proposições descritivas do sistema de prescrições que compõe o direito positivo.
A respeito dessa relação hierárquica, existente entre direito positivo e Ciência do Direito,41 Lourival Vilanova aduzia que “a linguagem da ciência jurídica inevitavelmente passa a ser linguagem sobre outra linguagem, tomando a linguagem do direito positivo como linguagem-objeto. (...) seu propósito é exibir em linguagem apofântica a linguagem
39 Curso de direito tributário, 2005, p. 516 e Direito Tributário. Fundamentos jurídicos da incidência, 2005, p.
15
40 Carvalho, Paulo de Barros. “Língua e Linguagem - Signos Lingüísticos - Funções, Formas e Tipos de
Linguagem - Hierarquia de Linguagens”. In: Apostila do Curso de Filosofia do Direito I - Lógica Jurídica. Programa de Pós-Graduação da Pontifícia Universidade Católica de São Paulo.
41 Adotaremos Direito em letra maiúscula para nos referirmos à Ciência do Direito e em letras minúsculas
29
deôntica do direito positivo, recolhendo, pois, tanto normas quanto as condutas normativamente qualificadas.”42
Em face disso, podemos concluir que a linguagem da Ciência do Direito possibilita a expedição de proposições capazes de descrever os enunciados prescritivos do direito positivo. Com efeito, portanto, há que se distinguirem os planos da linguagem do direito positivo do plano da linguagem da Ciência do Direito, especialmente pela função que cada uma desempenha no processo comunicacional do Direito.
As proposições do direito positivo se revestem de uma linguagem prescritiva, ordenativa, de condutas; já as proposições da Ciência do Direito apresentam-se como linguagem descritiva, denotativa ou referencial. Essa diferença na função da linguagem se faz no plano de sentido pragmático.
Além dessa cunhagem diferencial de função da linguagem do direito positivo e da Ciência do Direito, é possível distingui-las também no plano sintático, de natureza lógica. Como dito acima, a Ciência do Direito se expressa por proposições descritivas e, por essa forma, são experimentadas pelos valores de verdade ou de falsidade da Lógica Apofântica.43 Formalizando, podemos dizer que são fórmulas do tipo “A é B” e que, por isso, experimentam o sucesso da verdade ou falsidade da proposição.
Diferentemente, a linguagem prescritiva do direito positivo é testada pelos valores válido ou não-válido, próprios da Lógica Deôntica.44 Vale notar que não são os comportamentos humanos a experimentarem o sucesso da validade ou invalidade dessa linguagem; as proposições desta linguagem objetivam tão somente modificar os comportamentos sem, entretanto, expô-los a teste.
Isso significa tão somente que o comportamento humano, contrário a uma prescrição normativa, não afeta o seu valor de verdade/falsidade, pois, em termos científicos, a norma jurídica é válida ou inválida.45
42 Vilanova, Lourival. Norma jurídica – Proposição Jurídica (Significação semiótica). RDP 61/12, p. 12 43 Idem
44 Ibidem
30
Destaque-se, como fez Lourival Vilanova,46 que o ilícito não invalida a proposição normativa correlata, sob pena de ruir o respectivo sistema de normas. Para este consagrado jusfilósofo, “a proposição que recolhe o caso concreto discrepante do tipo normativo é proposição descritiva de um estado-de-coisas (de conduta que, de fato, descumpre o juridicamente estatuído); todavia tal proposição descritiva não pode
invalidar proposição deôntica ou prescritiva.”.
Por derradeiro, o ângulo semântico também oferece uma distinção no plano das linguagens do direito positivo e da Ciência do Direito.47 Esse plano estreita o intervalo interpretativo entre as linguagens do direito positivo e da linguagem social, haja vista estar voltado ao sentido das condutas intersubjetivas no seu contexto social. No que atina à Ciência do Direito, o uso da linguagem, na função semântica, propicia a formulação de proposições cujo objetivo é proporcionar uma melhor compreensão das ordens e dos valores emanados pelos textos do direito positivo (textos legais).
Insta salientar, que tal discurso tem natureza eminentemente descritiva, fala de seu objeto, o direito positivo, que, por sua vez, também se apresenta como um estrato de linguagem, porém de cunho prescritivo.
A Ciência do Direito deve ser entendida como o conjunto de proposições descritivas a respeito de um determinado sistema de direito positivo, cuja finalidade é investigar, interpretar e descrever o feixe de normas jurídicas que tem como objetivo ordenar as relações intersubjetivas.
Igualmente, trata-se de linguagem de sobrenível (pois descreve um objeto que, por sua vez, também está vertido em linguagem), de natureza descritiva (sendo a “verdade” e a “falsidade” seus valores prevalentes), cuja base empírica serão os textos legais que veiculam as normas do direito positivo, os quais são depurados mediante a substituição de termos imprecisos por outros, buscando sempre que possível a univocidade dos vocábulos lingüísticos.
46 Vilanova, Lourival. 1997, p. 106.
31
De qualquer maneira, a linguagem da Ciência do Direito sempre será empregada de modo a assegurar um “processo de elucidação” com a apresentação do sentido de eventuais termos “ambíguos” ou “vagos” empregados na linguagem.
Para a afirmação de conceitos, importa anotar que empregamos o termo “ciência” como o “conjunto de proposições descritivas, passíveis de verificação empírica, acerca de um objeto suficientemente demarcado: no caso, os enunciados de direito positivo”.48
Segundo Paulo de Barros Carvalho, para isolar o Direito é necessário promover um corte no domínio heterogêneo da linguagem que recobre todo o espaço da vida social, provocando, com isso, o aparecimento de um subdomínio homogêneo em que se situa a linguagem prescritiva. Nesta camada de linguagem, realiza-se outro talho selecionando o outro subdomínio formado pela linguagem prescritiva do direito positivo, com o qual se identificam os enunciados prescritivos que exibem a característica da juridicidade.49
Neste particular, observe-se que a juridicidade de um enunciado prescritivo qualquer não poderá ser atestada pelo exame do seu próprio corpo de enunciado. Isto ocorre porque a diferença existente entre um enunciado prescritivo jurídico e outro enunciado qualquer é, justamente, o sistema de enunciados em que o primeiro está inserido.
A compreensão de juridicidade desloca o predicado “ser-jurídico” dos enunciados prescritivos para o conjunto em que estes enunciados estão contidos, do mesmo modo como Norberto Bobbio deslocou a questão de ser jurídica a norma pertencente a um ordenamento jurídico. Segundo este jusfilósofo, “o problema da definição do Direito se torna um problema de definição de um ordenamento normativo e, conseqüentemente, diferenciação entre este tipo de ordenamento normativo e um outro, não o de definição de um tipo de normas.”50
Em razão disso, na esteira de Bobbio, devemos inferir que para identificar um enunciado prescritivo jurídico bastará constatar que ele pertence à linguagem do direito positivo. Conclui-se, portanto, inútil será qualquer esforço para demarcar o direito positivo
48 Santi, Eurico Marcos Diniz de.
Lançamento Tributário. 1999, p. 50
32
indo diretamente aos enunciados que o compõe, o que só será possível pela consideração de todo o conjunto de enunciados.
11. Os planos lingüísticos do direito – enunciado e norma
Diante dos aspectos da linguagem acima comentados, podemos reafirmar que o direito positivo aparecerá sempre como fato comunicacional, cuja expressão se dá em planos distintos, aparecendo primeiramente como produto legislado,51 na feição de enunciado legal e, em segundo plano, como produto regulador, na estrutura de uma norma jurídica.
Vale notar que o plano dos enunciados legais é um plano de expressão textual do direito positivo e encontra-se como pressuposto do plano normativo, das normas jurídicas. Assim, é necessário evidenciar que o direito positivo se manifesta pelos planos de expressão e de conteúdo, revelando-se a importância em se ter discernimento acerca da diferença semântica entre enunciados e normas jurídicas para a manipulação do Direito.52
A proposta deste capítulo vem no sentido epistemológico, pois se tenta demarcar os pressupostos que serviram de instrumentos para a manipulação do direito positivo, como adiante tentaremos demonstrar.
11.1. Produto positivado – texto legal enunciado
Ao reconhecermos na linguagem o único meio de se construir a expressão dos objetos do mundo físico, levando-se em conta o seu suporte físico, o significado e a
significação, entusiasmadamente a tomamos como ferramenta eficiente para o isolamento
do direito no universo lingüístico para dele conhecer o seu conteúdo.
Trata-se de um isolamento gnosiológico, em que podemos restringir a nossa análise ao estrato de linguagem do direito positivo, como discurso produzido pela
51 Sentido amplo de produto introduzido no sistema do direito positivo
52 Carvalho, Paulo de Barros. Direito Tributário. Fundamentos jurídicos da incidência tributária. 2005, p.
33
linguagem do legislador.53 Com isso, vemos a importância de destacarmos o estrato de linguagem, como objeto significado, produzido pelo legislador (sentido amplo), e como plano de expressão do direito positivo, ou seja, somente como texto legal produzido.
Queremos enfocar que a produção e a introdução de enunciados legais, como objeto do direito, nos possibilitam o acesso, num primeiro momento, tão somente ao produto legislado, ao texto legal especificamente.
Assim, o direito positivo é o conjunto de enunciados prescritivos produzidos pela autoridade competente, como pressuposto das normas jurídicas reguladoras das condutas humanas. Com efeito, não pode ser considerada uma proposição da Ciência do Direito, pois se trata de um texto legal, visto suas características lingüísticas serem incompatíveis com o discurso científico.
Temos, nesse estrato lingüístico, um texto de natureza prescritiva, cujos valores vigentes são os da lógica deôntica54 (válido e não-válido), tendo como escopo influenciar as relações intersubjetivas ocorridas entre os indivíduos do lugar no qual propaga seus efeitos.
O produto positivado, portanto, como texto de direito, em hipótese alguma, pode ser confundido com as proposições da Ciência do Direito, já que se trata de corpos de linguagem diversos, com discursos díspares e incompatíveis e com funções semânticas e pragmáticas diferentes.
Nesse universo lingüístico, identificamos o texto legal como o objeto empírico da Ciência do Direito. É sobre esse texto que o operador do direito debruça-se com o intuito de interpretá-lo e descrevê-lo de modo a poder extrair de seu interior as normas que nortearão o comportamento dos indivíduos em suas relações intersubjetivas.
53 Em sentido amplo para amparar toda e qualquer autoridade competente para introduzir enunciados legais
no sistema do direito positivo, assim abrange os parlamentares que introduzem leis (em sentido amplo), os magistrados que expedem sentenças/acórdãos, as autoridades administrativas que procedem autuações e até mesmo os particulares quando celebram contratos.
34
O produto positivado é documento normativo e, bem nesse sentido, vem à lição de Tárek Moysés Moussallem, para quem a Constituição Federal, emenda constitucional, lei complementar, lei ordinária, decreto, portaria, instrução normativa, sentença, acórdão, ato administrativo, contrato, etc., são invólucros compostos por enunciados, que não vêm a ser as normas.55
Como se percebe, o produto legislado é o plano de expressão do direito positivo e esse é corpo lingüístico que possibilita a estimulação de mensagens deônticas. Nessa linha, inevitável não destacar que o legislador56 não cria normas, não produz significações normativas. Ele se limita a introduzir enunciados legais no sistema do direito positivo. Assim também agem os magistrados e os Tribunais em relação às sentenças e acórdãos, bem como as autoridades administrativas, na lavratura de autos de infração e imposição de multa, e, até mesmo, os particulares em relação à celebração de contratos; todos eles expedem enunciados que viabilizam a produção de significados necessários para a construção de normas jurídicas.
Obviamente que o processo de construção da significação deôntica não decorre exclusivamente do plano de expressão, dos enunciados. Esse é o primeiro dado para impulsionar o processo;57 há tantos outros relevantes, sem os quais não se chegará com rigor à significação do deôntico, tais como: valores, circunstâncias históricas, políticas, ideologias e tantas outras circunstâncias que interferem no processo de produção do sentido jurídico de determinada norma. São inerentes ao processo de significação as associações de sentidos, pois, visa-se a buscar o contexto em que a norma poderá ser construída.
Assim, para o direito, não pode haver texto sem contexto.58
55 Moussallem, Tárek Moysés. As fontes do direito tributário. 2006, p. 166
56 Sentido amplo, abrangendo toda autoridade competente para expedir enunciados legais.
57 Paulo de Barros Carvalho diz que o texto é ponto de partida para a formação das significações e, ao mesmo
tempo, para a referência aos entes significados, perfazendo aquela estrutura triádica ou trilateral que é própria das unidades sígnicas. Fundamentos jurídicos da incidência tributária, 2005, p. 17.
35 11.2.Produto regulador – norma jurídica
Entendemos como produto regulador a entidade originada em decorrência do processo de construção de uma significação deôntica completa, que tem como pressuposto a existência de enunciados legais. É a norma jurídica, dotada de comando normativo regulador das relações intersubjetivas.
A norma jurídica é a significação que obtemos por meio da leitura e interpretação dos textos de direito positivo. É ato cognitivo, produzido dentro da mente do intérprete, resultado da percepção sensorial do mundo exterior e selecionado pelos sentidos. É, exatamente, o objeto empírico da Ciência do Direito.
Quanto à sua estrutura, pode-se afirmar que a norma jurídica possui estrutura dual,59 ou seja, é composta por duas partes distintas denominadas de hipótese60 e
conseqüente. A hipótese, de natureza descritiva, reproduz uma situação do mundo
fenomênico que, ao se verificar, acarretará o nascimento de uma relação jurídica cuja prescrição encontra-se no conseqüente da norma.61
Nas palavras de Lourival Vilanova, a proposição normativa, mostra estrutura implicacional: se se dá um fato “F”, recolhido numa proposição “p”, um sujeito se coloca em relação deôntica com outro sujeito.62
Por assim ser, a norma jurídica possuirá sentido deôntico completo quando for formada, a partir do direito positivo, pela descrição de um evento, como uma hipótese, a qual servirá de pressuposto a desencadear uma conseqüência, representada, por sua vez, por uma proposição relacional prescritiva de uma conduta proibida, permitida ou obrigada (uma conduta modalizada).
59 Não nos referimos à teoria da estrutura dual da norma como sendo norma primária (preceito primário) e
norma secundária (norma sancionadora) a que se refere Lourival Vilanova em As estruturas lógicas e o sistema do direito positivo, 1997, p. 111. Trata-se da estrutura dual interna da norma.
60 Adotaremos o termo “hipótese” para fazer referência ao pressuposto das normas abstratas e o termos
“antecedente” para as normas concretas.
61 Cléber Giardino já defendia essa estrutura em meados de 1980, em “Introdução à teoria das reduções
tributárias”, RDT, 13-14, págs. 224/236.
36
Vale notar que a estrutura formal da norma nada diz sobre fatos ou comportamentos; insta destacar que servirá à necessidade de atestar que a um fato pressupõe a existência de outro. Isso só nos ajudará a entender que a norma, sob essa perspectiva, deve conter elementos mínimos para a constituição de uma relação jurídica.
O preenchimento do conteúdo da hipótese e do conseqüente normativo dependerá de interpretação do texto do direito positivo, em que haverá que se identificar o evento descrito e as correspondentes relações que dele (evento) irradiam.
Assim, os elementos normativos são construídos pelo intérprete do direito positivo a partir de seu contato com a textualidade dos enunciados introduzidos no sistema jurídico.63 O percurso do intérprete pelo texto do direito positivo é que o estimulará à produção de um juízo acerca do que está nele e ao seu redor incrustado, explícita ou implicitamente. É a presença da sincronia entre texto e contexto proporcionando a formulação de uma proposição deôntica, cuja mensagem e informação acerca de determinado comportamento se constituem no conteúdo material da norma jurídica. Assim, saberá se o comportamento é permitido, proibido ou obrigatório.
Paulo de Barros Carvalho assevera, nesse sentido, que a “norma jurídica é a significação que obtemos a partir da leitura dos textos do direito positivo. Trata-se de algo que se produz em nossa mente, como resultado da percepção do mundo exterior, captado pelos sentidos. Vejo os símbolos lingüísticos marcados no papel, bem como ouço a mensagem sonora que me é dirigida pelo emissor da ordem. Esse ato de apreensão sensorial propicia outro, no qual associo idéias ou noções para formar um juízo, que se apresenta, finalmente, como proposição.”64 Como corolário, a norma jurídica é a
significação dos enunciados prescritivos do direito positivo e de seu contexto.
No universo de enunciados e normas não vemos correspondência quantitativa entre uns e outras. Com certeza, encontraremos uma quantidade de enunciados totalmente diversa da de normas, assim podemos encontrar um número maior de normas do que de enunciados ou, até mesmo, maior de enunciados em relação às normas.
63 Sobre sistema jurídico aduziremos na seqüência.
