Das potencialidades dos meios de resolução alternativa e online de conflitos no contexto nacional e europeu em matéria laboral

Texto

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DECLARAÇÃO

Nome: Joana Filipa Gomes Rodrigues

Endereço eletrónico: joana_gomes_rodrigues@hotmail.com Telefone: 910223588

Cartão do Cidadão: 14087848

Título da dissertação: Das potencialidades dos meios de Resolução Alternativa e Online de Conflitos no contexto nacional e europeu em matéria laboral

Orientadores:

Professor Doutor Marco Filipe Carvalho Gonçalves Professor Doutor Paulo Jorge Freitas Novais

Ano de conclusão: 2017

Mestrado em Direito e Informática (MDI)

É AUTORIZADA A REPRODUÇÃO INTEGRAL DESTA DISSERTAÇÃO APENAS PARA EFEITOS DE INVESTIGAÇÃO, MEDIANTE DECLARAÇÃO ESCRITA DO INTERESSADO, QUE A TAL SECOMPROMETE.

Universidade do Minho, _____/_____/_________

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À pessoa grande, forte e armífera. À mulher de armas que nas idiossincrasias das nossas personalidades e feitios esteve sempre do meu lado. Em primeiro lugar e antes de tudo, a ti mãe.

Depois - e porque seria um opróbrio se não o incluísse a seguir – ao meu pai que me ensinou a ter asas, a ser autónoma, a aprender por mim.

Ao meu irmão que, embora pouco loquaz, sempre com o pensamento certo.

À minha irmã e mais recente companheira de casa que me acompanhou sempre com arroubo e me contagiou com a sua serenidade nesta turbulenta fase da minha vida.

Aos meus avós maternos, grandes avós – meus segundos pais que, com a sua simplicidade, me lembram de onde vim, das minhas raízes.

Por fim, aos amigos e aos demais que se cruzaram na minha vida e que, de uma forma ou de outra, me influenciaram nas minhas escolhas e naquilo que sou hoje. A todos os que contribuíram para este trabalho, mesmo que involuntariamente.

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GRADECIMENTOS

À Escola de Direito da Universidade do Minho, que permitiu o meu ingresso no Mestrado de Direito e Informática e, com isso, expandir os meus conhecimentos, pensar “out of the box” e fundir dois temas aparentemente pouco íntimos – Direito e Informática. Em especial ao Professor Doutor Marco Filipe Carvalho Gonçalves (Escola de Direito) e ao Professor Doutor Paulo Jorge Freitas Novais (Departamento de Informática), que aceitaram, desde logo, orientar a presente dissertação, por todo o seu apoio, ideias, conselhos e ensinamentos transmitidos durante este projeto de um ano.

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ESUMO

Quem pensa Justiça sabe que, apesar de todos os seus problemas, o sistema comum de Justiça é, e continuará a ser, a espinha dorsal dos Sistemas de Justiça1. Por outro lado, quem pensa

Justiça também sabe que isso só não chega. É preciso mais! A evolução da sociedade, a globalização pede mais!

E é neste sentido que, no século XX, brotam os sistemas extra-judiciais de Justiça – os meios de Resolução Alternativa de Litígios –, sem os formalismos e os ritualismos do judicial, tendo como base essencial a chamada proximidade2.

Tudo isto sem esquecer que, para entender o conflito e tudo o que o envolve, é necessário ter em atenção a parte humana que o rodeia, já que é ela que nos leva a esta dita proximidade. Sem isso, não há proximidade e, sem proximidade, não há Justiça restaurativa de paz. Já dizia Platão que, quem tivesse um conflito, deveria procurar a solução junto de vizinhos, de amigos, de quem conhecesse os factos, antes de ir a Tribunal34.

Entretanto, e a par disto, no século XXI o grande desenvolvimento das tecnologias da informação e comunicação (TIC), com particular projeção na Internet, impulsionaram e desafiaram a RAL, a converterem-se a estes meios, originando ao que hoje designamos por resolução de litígios em linha (RLL).

A presente dissertação perpassa por estes temas, designadamente pela resolução alternativa de litígios e resolução de litígios em linha na área laboral. Aqui, o pretendido é abordar estes temas, conhecer o seu funcionamento em Portugal e noutros países da União Europeia, numa tentativa de expandir horizontes e publicitar estes meios como uma forma rápida e eficaz face à via contenciosa dita tradicional.

Palavras-Chave: conflito laboral, resolução alternativa de litígios (RAL), resolução de litígios em linha (RLL), Mediação Laboral em linha.

1http://www.conselhodosjulgadosdepaz.com.pt/ficheiros/Intervencoes/Conselheiro/2005-ConvRAL.pdf, p.2. 2Idem, ibidem.

3Actas de Colóquio sobre Mediação, Valença, 2002, citando Platão em As Leis, VI, 767, Os Tribunais. 4Idem, ibidem.

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A

BSTRACT

Who thinks Justice knows that, despite all of its problems, the common system of Justice is and will continue to be the spinal cord of the Justice Systems. On the other hand, who thinks justice also knows that’s not enough. It takes more! The society’s evolution, the globalization requests more.

And it’s in this sense that in the twentieth century the extra-judicial systems of Justice sprout – the RAL means -, without the formalisms and the ritualisms of the judicial, having as an essential base the so called proximity.

All this without forgetting that to understand the conflict and all that surrounds it is necessary to take into account the human part, since it is what brings us to this so-called proximity. Without it, there is no proximity and restorative justice. Platão already claimed that who had a conflict should seek a solution with neighbors, friends, who ever knew the facts, before going into court.

Meanwhile and alongside this, in the twenty first century the Great technology of information and communication (TIC) development, with particular projection on the internet, boosted and challenged the RAL into converting to these means, originating what we call today as resolution of disputes in line (RDL).

The present dissertation runs through these themes, namely the alternative resolution of disputes and the online dispute resolution in the laboral area. Here the intended is to broach these themes, know their work in Portugal and in other countries of the EU, in an attempt of expanding horizons and advertise these means as a fast and effective way in view of the contentious route called traditional.

KEYWORDS: LABOR DISPUTES, ALTERNATIVE DISPUTE RESOLUTION (ADR), ONLINE DISPUTE RESOLUTION (ODR), LABOUR MEDIATION ONLINE.

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Í

NDICE

Agradecimentos ... vii

Resumo... ix

Abstract... xi

Lista de Figuras ... xvii

Lista de Abreviaturas, Siglas e Acrónimos ... xix

Introdução ... 1

1 O Direito do Trabalho ... 5

1.1 Âmbito de aplicação ... 5

1.2 Funcionalidades ... 6

1.3 Na atualidade ... 7

1.3.1 Flexibilidade, desregulamentação e procedimentalização ... 7

1.3.2 Concertação social ... 8

1.4 Fontes ... 8

1.4.1 Fontes internas ... 9

1.4.2 Fontes internacionais ... 10

1.5 Sujeitos da relação laboral ... 13

1.5.1 Sujeitos das relações individuais de trabalho ... 13

1.5.2 Sujeitos das relações coletivas de trabalho ... 15

1.6 Direitos, deveres e garantias dos sujeitos das relações individuais de trabalho ... 17

1.6.1 Deveres gerais ... 17

1.6.2 Direitos, deveres e garantias do trabalhador ... 18

1.6.3 Poderes e deveres do empregador ... 28

1.7 Contrato individual de trabalho ... 36

1.7.1 Noção e caraterísticas ... 36

1.7.2 Contrato de prestação de serviços ... 39

1.7.3 Contratos de trabalho especiais ... 40

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1.8.1 Contrato a termo resolutivo ... 43

1.8.2 Trabalho a tempo parcial ... 48

1.8.3 Trabalho intermitente... 49 1.8.4 Comissão de serviço ... 51 1.8.5 Teletrabalho ... 52 1.8.6 Trabalho temporário ... 54 2 Litígio ... 59 2.1 O conflito ... 59 2.2 O conflito laboral ... 61

3 Resolução Alternativa de Litígios (ADR) ... 65

3.1 Negociação ... 68

3.2 Julgados de Paz ... 72

3.3 Conciliação ... 78

3.4 Arbitragem ... 82

3.5 Mediação ... 93

3.5.1 Sistemas de Mediação Pública ... 102

4 Resolução de conflitos em linha (ODR) ... 111

4.1 Vantagens e Desvantagens do uso de ODR ... 116

4.2 Futuro do ODR ... 119

4.3 Mediação Laboral em linha... 120

4.4 OntoLab ... 123

4.5 Fair Work Comission ... 124

4.6 Fair Work Ombudsman ... 126

4.7 Workplace Relations ... 129

4.8 Acas ... 130

4.9 FairWay ... 134

4.10 FMCS... 137

4.11 Resourceful Internet Solutions, Inc. ... 142

4.11.1 OnlineDisputeResolution.com ... 143

Conclusão ... 145

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L

ISTA DE

F

IGURAS

Figura 1 – Pedido de Mediação Online.

Figura 2 – Página principal do site da Fair Work Comission.

Figura 3 – Apresentação de um pedido de resolução de litígios laborais on-line. Figura 4 – Página principal do site da Fair Work Ombudsman.

Figura 5 – Página principal do site da Workplace Relations. Figura 6 – Página principal do site da Workplace Relations. Figura 7 – Linha de apoio online da ACAS.

Figura 8 – Página principal do site da FairWay. Figura 9 – Página principal do site da FMCS.

Figura 10 – Ilustração das várias opções disponíveis com a FacilitatePro. Figura 11 – Página principal do site da RIS.

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L

ISTA DE

A

BREVIATURAS

,

S

IGLAS E

A

CRÓNIMOS

Ac. – Acórdão

ACT – Autoridade para as Condições de Trabalho ADR – Alternative Dispute Resolution

BTE – Boletim do Trabalho e Emprego CAAD – Cento de Arbitragem Administrativa

CACC – Centro de Arbitragem de Conflitos de Consumo

CACCDC – Centro de Arbitragem de Conflitos de Consumo do Distrito de Coimbra

CACCL – Centro de Arbitragem de Conflitos de Consumo de Lisboa

CACC-RAM – Centro de Arbitragem de Conflitos de Consumo da Região Autónoma da Madeira CACCVA – Centro de Arbitragem de Conflitos de Consumo do Vale do Ave/Tribunal Arbitral CAP – Confederação dos Agricultores de Portugal

CASA – Centro de Arbitragem do Sector Automóvel CC – Código Civil

CCP – Confederação do Comércio e Serviços de Portugal

CGTP-IN – Confederação Geral dos Trabalhadores Portugueses - Intersindical Nacional

CIAB – Centro de Informação, Mediação e Arbitragem de Consumo

CICAP – Centro de Informação de Consumo e Arbitragem do Porto - Tribunal Arbitral de Consumo

CIMAAL – Centro de Informação, Mediação e Arbitragem de Conflitos de Consumo do Algarve

CIMPAS – Centro de Informação, Mediação, Provedoria e Arbitragem de Seguros CIP – Confederação da Indústria Portuguesa

CNIACC – Centro Nacional de Informação e Arbitragem de Consumo

CNUDCI – Comissão das Nações Unidas para o Direito do Comércio Internacional CPC – Código de Processo Civil

CRP – Constituição da República Portuguesa CT – Código do Trabalho

CTP – Confederação do Turismo Português DGPJ – Direção-Geral da Política de Justiça DL – Decreto-Lei

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ETT – Empresa de Trabalho Temporário EU – Empresa Utilizadora

EUA – Estados Unidos da América

IRCT – Instrumentos de Regulamentação Coletiva JP – Julgados de Paz

LAV – Lei da Arbitragem Voluntária LJP – Lei dos Julgados de Paz MJ – Ministério da Justiça ODR – Online Dispute Resolution

OIT – Organização Internacional do Trabalho RAL – Resolução Alternativa de Litígios RLL – Resolução de Litígios em Linha SMF – Sistema de Mediação Familiar SML – Sistema de Mediação Laboral

SMP – Sistema de Mediação Penal

STJ – Supremo Tribunal de Justiça TC – Tribunal Constitucional

TCP/IP – Transmission Control Protocol/Internet Protocol TFUE – Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia TIC – Tecnologias de Informação e Comunicação

TRC – Tribunal da Relação de Coimbra UE – União Europeia

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I

NTRODUÇÃO

“Um tribunal é um lugar onde se administra justiça, onde qualquer magistrado

desempenha o seu cargo.”5

As origens dos tribunais são ambíguas, mas o que é certo é que, desde a sua existência, sempre houve, de uma maneira ou de outra, pelo menos três figuras que faziam parte da sua composição: o autor da denúncia, o acusado na denúncia ou arguido e uma figura neutra com o poder de decidir sobre o resultado da disputa. Com o desenrolar do tempo os tribunais evoluíram, surgindo assim um tribunal baseado em papel. Ou seja, um tribunal com a necessidade de armazenar toda a papelada de cada caso em particular num local físico. Ora, esta necessidade acabou por despoletar uma outra, qual seja a de as disputas ocorrerem num local físico, implicando a obrigatoriedade da presença das partes naquela localização física durante todo o processo de julgamento.

Porém, com a globalização a viabilidade deste modelo de tribunal torna-se desatualizado, já que aparece com este fenómeno toda uma sociedade virtual carente de métodos mais modernos. Senão veja-se as disputas que surgem hoje em dia entre quaisquer entidades, independentemente da sua localização ou nacionalidade.

Assim, numa sociedade cada vez mais predisposta para a Internet e para a procura de informação e soluções para todo e qualquer tipo de problema de forma instantânea, imediata ou mesmo urgente, a resolução de conflitos na sua forma mais comum, ou seja, no recurso judicial aos tribunais, parece começar a ser demasiado demorada e ineficaz. Neste sentido, as pessoas procuram, de uma maneira cada vez mais recorrente, alternativas para solucionar estes conflitos, de forma mais célere, sem que, no entanto, a avaliação da solução encontrada perca qualidade.

Surgem, então, os sistemas de resolução alternativa de conflitos – RAL6 -, que devido aos

avanços tecnológicos, ao surgimento da Internet e com isso também novas formas de conflitos, tiveram necessidade de adaptar e melhorar os seus processos a fim de dar respostas às mudanças provocadas. De facto, o desenvolvimento das TIC e da Internet não podiam deixar de marcar presença na resolução de litígios, já que é notório a influência destas na alteração da vida das empresas, dos trabalhadores, das administrações e dos cidadãos em geral.

5 De acordo com o Dicionário Priberam da Língua Portuguesa. 6 Do inglês Alternative Dispute Resolution – ADR.

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Assim, embora em ADR não haja tribunal designado para resolver o caso, exceto nos casos de arbitragem, e a localização para a resolução da disputa possa ser escolhida pelas partes, ainda há a necessidade de um local físico para que as partes possam cumprir e continuar o processo.

Neste sentido surge o que hoje é conhecido como Resolução Online de Conflitos - RLL7. Este

novo modelo de resolução de litígios, ODR, tem como objetivo ser uma alternativa online para o contencioso. No entanto, pode ainda ampliar as possibilidades de sistemas ADR, através da introdução de entidades com capacidades melhoradas, tais como sistemas periciais, aumentando em consequência disso o leque de soluções possíveis e o modo de alcançá-las.

A resolução online de conflitos é uma das potencialidades da resolução alternativa de conflitos que recorre à tecnologia como intermediário para facilitar a resolução de diferendos entre as partes. Esta resolução pode obter-se principalmente por três vias: a via da negociação, a via da mediação ou a via da arbitragem8.

ODR é, assim, uma abordagem relativamente nova à resolução de litígios, para não falar das tecnologias que constrói que também são recentes. No entanto a sua utilização teve um súbito

crescimento devido à supremacia das suas vantagens em relação às suas limitações. Resumindo, as

ferramentas de ODR são uma forma mais acessível, rápida, económica e transparente de resolver conflitos.

Aliás, apesar de não se esperar que as partes num processo de resolução de litígios sejam substituídas por agentes inteligentes num futuro próximo, a integração destas ferramentas de ODR acabará por levar a essa realidade.

Na verdade, é um passo muito grande dar a um agente inteligente autonomia e poderes de representação legal, para que ele nos possa substituir no papel de resolução de litígios. Estes teriam, assim, autonomia para decidir sobre as melhores estratégias a usar, seriam capazes de mudar estratégias, analisando casos anteriores, consultariam os sistemas especialistas, a fim de recolher conhecimentos e iriam tomar as suas próprias decisões.

Quase tão problemático como nos representarem, é atuarem como a terceira parte, uma vez que em alguns casos, podem decidir sobre o resultado das partes, o que lhes dá o papel principal no processo.

7 Do inglês Online Dispute Resolution – ODR.

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O caso não será tão problemático em agentes autónomos com funções de mediador. O mediador não tem um papel preponderante no processo, atua apenas como intermediário e facilitador, não tendo, contudo, poder sobre a decisão do resultado.

Contudo, é claro que esta nova realidade levanta algumas questões, mas o que a torna apetecível, por assim dizer, é o facto de aumentar e abrir portas a novas realidades e possibilidades de resolução de litígios, em diversas áreas, como é o caso da área laboral.

O presente e constante crescimento conflitos laborais, sobretudo, o aumento dos litígios transfronteiriços, fruto da maior facilidade de deslocação de pessoas, bens e serviços, tem contribuído para que os Tribunais estejam atolados de casos de Direito do Trabalho, fazendo-os arrastar-se por anos. Para minimizar o número de casos em litígio nos Tribunais prevê-se que a utilização da Web, num futuro próximo, possa contribuir ativamente para a resolução rápida e simples deste tipo de conflitos. No entanto, para que tal aconteça é fundamental existir um modelo estruturado e organizado de dados para que os conflitos possam ser entendidos e resolvidos por um computador, minimizando a intervenção de mão humana na sua resolução. Aqui o estudo das ODR é bastante importante, pois com recurso a estas será possível colocar agentes inteligentes a comunicarem entre si, conseguindo resolver com uma maior brevidade casos que se poderiam arrastar durante anos nos tribunais.

Esta dissertação passa por analisar a insuficiência do sistema de justiça convencional, o surgimento e desenvolvimento dos meios de Resolução Alternativa de litígios em Portugal e na UE, bem como os seus diferentes tipos, em particular na área laboral. Também se pretende analisar a passagem dos RAL à Resolução de Litígios em Linha e a importância que as ferramentas informáticas podem assumir nessa passagem, bem como no seu desenvolvimento e apoio à resolução de litígios em matéria laboral.

Em suma, compreender o valor da ODR na construção do direito de acesso à justiça no âmbito laboral e enquanto procedimento capaz de responder eficazmente aos conflitos emergentes tanto num plano nacional, como europeu é o objetivo que urge como principal, na realização da minha dissertação.

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1

O

D

IREITO DO

T

RABALHO

1.1

Âmbito de aplicação

A prestação de trabalho por conta de outrem faz desencadear uma série de relações jurídicas, as quais compreendem, fundamentalmente, as relações individuais de trabalho e as relações coletivas de trabalho, desempenhando o Direito do trabalho um papel fundamental na sua regulamentação. Para além disso, o Direito do Trabalho regula também as intervenções do Estado na vida laboral e o processo de trabalho.

As relações individuais de trabalho são o núcleo central do Direito do Trabalho. Estão em causa direitos e deveres respeitantes a um negócio jurídico – o contrato de trabalho - entre sujeitos individuais – o empregador e o trabalhador.

Nas relações coletivas de trabalho, temos como protagonistas os sujeitos coletivos de que são exemplo as associações sindicais, as associações de empregadores e as comissões de trabalhadores. Este tipo de relações apresenta um campo de atuação bastante diversificado.

Em primeiro lugar, dispõe de regras que disciplinam os sujeitos coletivos laborais – associações de trabalhadores e associações de empregadores – quer na sua génese, quer na sua atividade.

Em segundo lugar, contemplam um conjunto de convenções coletivas de trabalho, que dizem respeito aos instrumentos de regulamentação coletiva de trabalho e que são elaboradas pelas pessoas coletivas laborais com o propósito de disciplinarem as relações coletivas.

Em terceiro e quarto lugares, também englobam as relações laborais estabelecidas no seio da empresa, bem como os conflitos laborais coletivos em que a greve surge com especial destaque.

Por último, fazem parte deste tipo de relações as regras relativas à composição amigável de conflitos, tais como a conciliação, a mediação e a arbitragem.

As intervenções do Estado na vida laboral surgem sobretudo quando tratamos de questões em que estão em causa as condições de trabalho9 ou a proteção do trabalho. O Estado intervém nos temas

que dizem respeito à segurança e saúde no trabalho, ao período normal de trabalho e aos acidentes de trabalho, onde surgem como destinatários destas regras quer os trabalhadores quer os empregadores. Neste campo não cabem as normas respeitantes à segurança social, pois trata-se de um ramo autónomo.

9 O direito das condições de trabalho, não justifica um tratamento dogmático autónomo, até porque as referidas condições de trabalho têm mais sentido ser estudadas, em particular, a propósito de especificidades do contrato de trabalho, com respeito ao regime geral dos contratos.

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1.2

Funcionalidades

As principais funcionalidades deste ramo jurídico-laboral são as seguintes: i. Função compensatória e tutelar

Surge da normal debilidade contratual do trabalhador, devido à desvalorização da sua vontade real no processo de formação do contrato.

A desigualdade/diferença de oportunidades e “capacidades objetivas de realização de interesses próprios”, faz com que a finalidade compensadora seja assumida como um “pressuposto da intervenção normativa”10.

Para além disso, a subordinação e dependência económica do trabalhador são suscetíveis de limitar ou eliminar a sua capacidade de exigir e fazer valer os seus direitos na pendência da relação de trabalho, pelo que o ordenamento laboral estrutura e delimita os poderes de direção e organização do empregador, submetendo-os a um controlo externo11.

Contudo, esta função também surge para promover a liberdade sindical, a autonomia coletiva e o favorecimento da regulamentação do trabalho por via da contratação coletiva12.

Uma vez que, entre os sujeitos coletivos não existem relações de subordinação ou dependência, a determinação das condições de trabalho por essa via é, em si mesma, tendencialmente compensadora.

Para além disso, o Direito do Trabalho também estrutura um complexo sistema de tutela de direitos dos trabalhadores que tende a repor a sua diminuta capacidade individual de exigir e reclamar, quer através de processos administrativos, quer através de meios jurisdicionais ou de autotutela coletiva13.

ii. Função garantística

O Direito do Trabalho tem também a função de promover a realização, nas relações laborais, de valores e interesses fundamentais. Isto surge para que o desenvolvimento da relação laboral não afete negativamente a vida do trabalhador, bem como a sua integridade física e psíquica e a sua dignidade social e moral, garantindo-lhe, de alguma forma, a sua realização pessoal e a afirmação da cidadania.

10 Acedido em http://apontamentosdedireitodaana.blogspot.pt/2014/04/sebenta-de-direito-do-trabalho-20132014_24.html. 11 Idem, ibidem.

12 Idem, ibidem. 13 Idem, ibidem.

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iii. Função padronizadora

A terceira função do Direito do Trabalho é a de garantir a existência de padrões quanto ao uso da força de trabalho, condicionando, por um lado, a concorrência entre empresas, ao nível dos custos do fator trabalho, e limitando, por outro, a concorrência entre trabalhadores, na procura de emprego e no desenvolvimento das relações de trabalho14.

Suscita-se aqui o problema da efetividade de um conjunto de padrões normativos, onde a superação do problema passaria, para alguns, pela assunção de uma definida instrumentalidade económica do ordenamento laboral. As normas deveriam ser modificadas e configuradas no sentido de respeitar a adequação e compatibilidade face às exigências da gestão das empresas e às condições gerais da economia.

1.3

Na atualidade

1.3.1 Flexibilidade, desregulamentação e procedimentalização

O modelo tradicional do Direito do Trabalho, assente na tutela dos trabalhadores, entrou em crise, por se considerar ser demasiado rígido no mercado de emprego e por conseguinte, contribuir para o decréscimo dos níveis de emprego.

Daí que as legislações tendam hoje em defender a flexibilização das relações laborais, admitindo-se com mais facilidade a mobilidade geográfica e profissional dos trabalhadores e a suspensão e a cessação dos contratos de trabalho.

Criou-se, atualmente, a ideia de flexissegurança que vem unir dois conceitos aparentemente opostos – os da flexibilidade nas relações de trabalho e os de segurança de emprego – no sentido de criar uma política que vise melhores condições de empregabilidade e de manutenção no emprego, de maior polivalência na formação e na evolução profissional e um ajustamento da relação de trabalho às necessidades empresariais.

A par de uma maior flexibilização, fala-se também de uma desregulamentação, isto é, de uma progressiva supressão de regras imperativas e consequente alargamento da liberdade de estipulação. A

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legislação do trabalho recua na sua força imperativa e surge mais recetiva à economia e às necessidades de adaptação conjuntural.

Por outro lado, tem-se entendido submeter os poderes patronais a um exercício procedimentalizado, com fundamentação transparente, submetido à interlocução com os trabalhadores que sejam afetados ou com as suas entidades representativas, às vezes com trâmites e prazos, permitindo um exercício mais justo, racionalizado e eficiente das decisões patronais.

1.3.2 Concertação social

O atual Direito do Trabalho surge marcado pela ideia de superação das crises económicas através de uma progressiva intervenção tripartida dos vários parceiros sociais.

A concertação social corresponde, deste modo, a um diálogo ou discussão entre o governo, as organizações sindicais e as organizações empresariais sobre assuntos sociais e laborais, com o objetivo de estabelecer acordos ou consensos15.

1.4

Fontes

Entende-se por fontes de Direito, em sentido técnico-jurídico, os modos de formação ou de revelação das normas jurídicas16.

O Direito do Trabalho corresponde a um dos ramos de Direito que englobam o nosso ordenamento jurídico e, por isso, compartilha com a generalidade desses ramos um conjunto de fontes a que designamos de fontes comum, como os tratados internacionais, a Constituição e as restantes fontes do Direito interno. Por outro lado, existe um conjunto de fontes que são próprias ao Direito do Trabalho e que são designadas por fontes específicas, dos quais fazem parte os instrumentos de regulamentação coletiva de trabalho.

No que diz respeito às fontes, estas podem ainda ser internas, isto é, restritas ao ordenamento jurídico português, e externas, quando se tratam de fontes de origem internacional com relevância e aplicabilidade no ordenamento jurídico português.

15 Para mais desenvolvimentos vide, por exemplo, FERNANDES, António Monteiro, Direito do Trabalho, 17.ª Edição, Almedina, 2014, pp. 92-95. 16 Acedido em http://hugolancassocial.blogspot.pt/2007/10/fontes-de-direito_27.html.

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1.4.1 Fontes internas

1.4.1.1 Constituição da República Portuguesa

Consagra direitos laborais não só a nível individual – o princípio da segurança no emprego e a proibição dos despedimentos sem justa causa, o direito ao trabalho, o direito a férias –, mas também a nível coletivo – liberdade sindical, direito à greve, comissões de trabalhadores.

A CRP para além de fonte de direitos laborais, é também um parâmetro interpretativo das normas laborais.

Os princípios básicos que dominam os vários institutos do Direito do Trabalho estão consignados na Parte I da Constituição, quer no Capítulo III do Título II, sobre “Direitos, Liberdades e Garantias dos trabalhadores”, quer no Capítulo I do Título III, sobre “Direitos e deveres económicos”.

1.4.1.2 Código do Trabalho e demais legislação laboral

O Código do Trabalho ( aprovado pela Lei n.º 7/2009, de 12 de fevereiro17) está dividido em

dois livros: o Livro I, respeitante à parte geral e que engloba três títulos – Fontes e Aplicação do Direito do Trabalho, Contrato de trabalho, Direito coletivo – e o Livro II, relativo à responsabilidade penal e contraordenacional.

1.4.1.3 Instrumentos de Regulamentação Coletiva de Trabalho (IRCT)

Os IRCT são uma fonte específica do Direito do Trabalho à luz do art. 1.º do CT e dividem-se em IRCT negociais e IRCT não negociais.

Dos IRCT negociais fazem parte a convenção coletiva, o acordo de adesão e a decisão arbitral em processo de arbitragem voluntária18.

Dos IRCT não negociais fazem parte a portaria de extensão, a portaria de condições de trabalho e a decisão arbitral em processo de arbitragem obrigatória ou necessária19.

17 Alterado pelas Leis n.ºs 105/2009, de 14 de setembro, 53/2011, de 14 de outubro, 23/2012, de 25 de junho, 47/2012, de 29 de agosto, 69/2013, de 30 de agosto, 27/2014, de 8 de maio, e 55/2014, de 25 de agosto, 28/2015, de 14 de Abril, 120/2015, de 01 de Setembro, 8/2016, de 01 de Abril, 28/2016, de 23 de Agosto.

18 Vide art.º 2, n.º 2 do CT. 19 Vide art.º 2, n.º 4 do CT.

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1.4.1.4 Os usos laborais

Consistem em práticas reiteradas não acompanhadas da convicção da sua obrigatoriedade. São nos termos do art. 3.º do CC, fonte mediata de Direito, na medida em que apenas relevam se existir lei remissiva e desde que não contrariem o princípio da boa fé.

Os usos desde sempre assumiram uma relevância prática na regulamentação das relações de trabalho. Indo mais longe, o CT de 2016 leva a concluir que o recurso aos usos laborais dispensa, na maioria das vezes, norma remissiva expressa20.

Os usos laborais não podem contrariar normas legais imperativas e cedem perante disposição de IRCT ou de contrato em sentido diverso.

1.4.2 Fontes internacionais

1.4.2.1 As convenções e recomendações da OIT

As principais fontes internacionais de Direito do Trabalho português são as convenções que se realizam sob a direção da OIT.

A OIT apresenta no seio das suas atividades três que se destacam como principais. A primeira consiste em preparar convenções e recomendações sobre as questões de trabalho, para influenciarem de forma positiva os quadros laborais das legislações de cada estado membro. A segunda consiste em desenvolver atividades de pesquisa a nível económico, social e técnico das relações laborais. A terceira visa assegurar a assistência técnica aos Governos21.

Para o desenvolvimento destas atividades, a OIT usufrui de normas internacionais de trabalho que tanto podem ser convenções, como recomendações.

As convenções e recomendações diferem pelo grau de vinculação que delas resulta. As primeiras correspondem a verdadeiros tratados internacionais, suscetíveis de integração nas legislações internas e estão abertas a ratificação. Por outro lado, as recomendações surgem como instrumentos sem verdadeiro caráter normativo e englobam diretrizes gerais ou técnicas22.

Contudo, a importância das convenções não é diminuta, uma vez que, embora em parâmetros menos exigentes do que em relação às convenções, os Estados têm um dever de diligência relativamente à transposição das diretrizes constantes de uma recomendação para as legislações

20 Existem alguns preceitos laborais que necessitam do uso de normas remissivas que é o caso do art. 258.º, n.º 1, do CT. 21 Acedido em https://apontamentosdedireito.wordpress.com/licenciatura/3-%C2%BA-ano/direito-do-trabalho/universidade-lusiada/. 22 Idem, Ibidem.

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nacionais. Estas podem ainda vir a estar na origem de uma convenção ou servir-lhe de complemento através da recolha de diretrizes que nela não puderam figurar.

Relativamente às normas que surgem de convenções internacionais, no direito português vigora o sistema da receção automática na ordem jurídica interna. Assim, à luz do art. 8.º, n.º 2, da CRP as normas constantes de convenções internacionais vigoram na ordem jurídica interna se, após serem regularmente ratificadas23 ou aprovadas24,forem publicadas em Diário da República e enquanto

vincularem internacionalmente o Estado Português. De todo o modo, a vinculação internacional do Estado Português pode cessar com a denúncia da convenção25.

De entre os vários temas nos quais a OIT tem atuado existem quatro que se destacam por estarem subjacentes a convenções fundamentais: a erradicação do trabalho forçado ou obrigatório; a erradicação do trabalho infantil; a liberdade de associação laboral e de negociação coletiva e a igualdade salarial e não discriminação no acesso ao emprego e no trabalho.

1.4.2.2 Declaração Universal dos Direitos do Homem

A Declaração Universal dos Direitos do Homem corresponde a uma convenção internacional, pois trata-se de uma proclamação ou declaração de princípios sem caráter vinculante. Releva importância no âmbito laboral, na medida em que os seus arts. 23.º, 24.º e 25.º proclamam princípios como o direito ao trabalho, a liberdade de escolha do trabalho, a proteção no desemprego, a proibição da discriminação em matéria salarial, o direito a remuneração equitativa e suficiente, a liberdade sindical, o direito ao repouso e ao lazer, o direito a férias periódicas pagas e à proteção da parentalidade.

1.4.2.3 Convenção Europeia dos Direitos do Homem26

Trata-se de um “instrumento vinculativo para os Estados ratificantes”27 e institui um órgão

jurisdicional específico para a apreciação de eventuais violações das suas disposições, designado por Tribunal Europeu dos Direitos do Homem.

23 A ratificação é feita pelo Presidente da República, conforme o art. 135.º, al. b), da CRP.

24 A aprovação incumbe-se à Assembleia da República ou ao Governo, conforme se trate ou não de matéria de competência reservada do primeiro daqueles órgãos.

25 Acedido em https://apontamentosdedireito.wordpress.com/licenciatura/3-%C2%BA-ano/direito-do-trabalho/universidade-lusiada/.

26 Para um conhecimento mais aprofundado ver, ANDRADE, M. Almeida, “O papel da Convenção Europeia dos Direitos do Homem na proteção dos direitos fundamentais no âmbito comunitário”, in Documentação e Direito Comparado, n.ºs 45/46, Lisboa, p. 35 e ss.

(34)

A Convenção Europeia trata, apenas, de direitos individuais que têm como contrapartidas deveres de ação ou de abstenção dos Estados. Por isso, o Tribunal apenas julga comportamentos das autoridades públicas nacionais se receber queixas por parte dos cidadãos.

No âmbito jurídico-laboral consagra, nos seus arts. 4.º e 11.º, a proibição da escravatura e do trabalho forçado e a liberdade sindical28.

1.4.2.4 Carta Social Europeia

A Carta Social Europeia tende a ser pouco valorizada na sua projeção normativa uma vez que codifica direitos que já se encontravam consagrados noutros diplomas internacionais, como as convenções da OIT. É o caso do direito ao trabalho, do direito à segurança e saúde no trabalho, do direito a uma remuneração justa, da liberdade sindical, do direito à negociação coletiva e da proteção do trabalho de menores.

1.4.2.5 Direito Europeu

A União Europeia é uma comunidade jurídica com uma ordem jurídica própria e com um conjunto de disposições pertencentes ao âmbito do Direito do Trabalho29.

O Direito Europeu do trabalho pode definir-se como um “conjunto de regras laborais de origem comunitária aplicáveis a todos os trabalhadores que desempenham a sua atividade em Estados da União Europeia”30.

O Direito Europeu originário é constituído pelos tratados que instituíram a União Europeia. Em 2012, os Estados da União Europeia assinaram o Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia (TFUE) e reviram o Tratado da União Europeia que passaram, assim a ser os Tratados em que se funda a União Europeia31.

O TFUE prevê vários aspetos relativos ao Direito do Trabalho, como a livre circulação de trabalhadores (arts. 45.º a 48.º), a harmonização das legislações dos Estados membros no plano social (arts. 114.º a 118.º), o estabelecimento de uma estratégia coordenada em matéria de emprego (arts. 145.º a 150.º) e a proteção social (arts. 151.º a 156.º).

28 A liberdade sindical aqui surge apenas relativamente à liberdade de constituição de sindicatos e de filiação individual, não sendo considerada a dimensão coletiva dessa liberdade.

29 Acedido em http://apontamentosdedireitodaana.blogspot.pt/2014/04/sebenta-de-direito-do-trabalho-20132014_24.html. 30 MARTINEZ, Pedro Romano, Direito do Trabalho, 6.ª Edição, Almedina, Coimbra, 2013, p. 194.

(35)

Já o Direito Comunitário derivado é constituído pelos instrumentos jurídicos provenientes da União Europeia, de que fazem parte as diretivas, os regulamentos, as decisões, as recomendações e os pareceres (art. 288.º do TFUE).

O instrumento mais utilizado pela União Europeia no seio da uniformização das legislações laborais dos Estados membros é a diretiva e as principais áreas de intervenção são a igualdade e não discriminação, os acidentes de trabalho e as doenças profissionais.

1.5

Sujeitos da relação laboral

Os sujeitos da relação laboral são aqueles para os quais as normas de direito do trabalho surgem e ganham sentido. Como titulares da relação laboral, sem eles não existe qualquer situação jurídica laboral.

Antes de descortiná-los, é importante ter em conta o tipo de relação laboral, isto é, se individual ou coletiva.

Na relação individual de trabalho, podem desde logo identificar-se como sujeitos o empregador e o trabalhador. Neste particular, o conceito de “sujeito” não significa propriamente pessoa singular. Na verdade, enquanto o empregador pode corresponder a uma pessoa coletiva32, já o trabalhador deve ser

uma pessoa singular33.

No que concerne à relação coletiva de trabalho, os sujeitos revelam-se como associações sindicais e associações de empregadores, ambas com capacidade jurídica e poder para negociar convenções coletivas de trabalho. Existem também as comissões de trabalhadores, dotadas de personalidade jurídica e com funções representativas junto do empregador e ainda há que tocar, neste contexto, nos conselhos europeus de empresa.

1.5.1 Sujeitos das relações individuais de trabalho

32 Veja-se o exemplo de quando a posição de empregador é assumida por um grupo empresarial.

33 FERNANDES, Monteiro, Direito do Trabalho, p. 181; PINTO, M., MARTINS, F., CARVALHO, N.D., Comentário às Leis do Trabalho, Volume I, Lex, Lisboa, 1994, anot. II.2 ao art. 3.º, p. 39; GOMES, Júlio, Direito do Trabalho, I, p. 108 e ss; vide CORDEIRO, Menezes, Manual de Direito do Trabalho, Almedina, 1999, p. 108 e ss. – sobre a inadmissibilidade de o trabalhador ser uma pessoa coletiva.

(36)

1.5.1.1 Trabalhador

De acordo com o art. 11.º do CT, o trabalhador é a pessoa singular34que “se obriga, mediante

retribuição, a prestar a sua atividade a outra ou outras pessoas, no âmbito de organização e sob autoridade destas”. Apresenta-se como devedor ou sujeito passivo da atividade e credor ou sujeito ativo da retribuição, ocupando uma posição pessoal e intransmissível no contrato de trabalho.

Atualmente, a lei, regra geral, atribui o termo “trabalhador” às pessoas que estejam a exercer uma atividade para alguém, sob um regime de subordinação jurídica35. Assim, desta noção ficam de

parte os trabalhadores autónomos e os trabalhadores em funções públicas, sendo estes últimos designados por “funcionários públicos”.

Para o Direito do Trabalho, o trabalhador é ainda aquele que está vinculado por um contrato de trabalho de direito privado.

Hoje em dia, há ainda uma tendência para a flexibilização do conceito unitário de trabalhador, assumindo mesmo em determinadas situações a existência de tipos diferenciados de trabalhadores. É o caso por exemplo, dos trabalhadores que ocupam cargos de administração, de direção ou de secretariado pessoal que estão sob um regime específico, plasmado no Código do Trabalho – o regime do trabalho em comissão de serviço36.

Noutros diplomas existem igualmente regimes especiais para certos prestadores de trabalho, tais como os trabalhadores rurais, domésticos, portuários ou da função pública37. Pode-se ainda

diferenciar os trabalhadores com um contrato de trabalho – seja em regime comum ou especial – daqueles que prestam uma atividade a outrem por intermédio de um contrato equiparado ao contrato de trabalho tal como refere o art. 10.º do CT e a Lei n.º 101/2009.

Também se podem distinguir os trabalhadores consoante, no exercício das suas funções, atuem como representantes ou não do empregador38.

Os trabalhadores podem ainda ser distinguidos consoante a sua qualificação, uma vez que o próprio Código do Trabalho leva a crer que certas profissões só podem ser levadas a cabo por pessoas qualificadas para tal, quando refere que há contratos que estão condicionados à posse de título profissional/carteira profissional39, sendo certo que “a sua falta determina a nulidade do contrato”40.

34 Se uma dada atividade for realizada por uma pessoa coletiva estamos perante um contrato de prestação de serviços e não perante um verdadeiro contrato de trabalho.

35 O art. 10.º do CT admite, porém, que o termo “trabalhador” seja empregue em certas situações em que não exista subordinação jurídica. 36Vide arts. 161.º e ss. do CT.

37 Esta distinção leva a que surjam contratos de trabalho com regime especial, que estão sujeitos às regras gerais do Código do Trabalho que sejam compatíveis com as suas especificidades. – vide o art. 9.º do CT.

38 Vide PINTO, M., MARTINS, F., CARVALHO, N.D., Comentário às Leis do Trabalho, Volume I, Lex, Lisboa, 1994, p. 14. 39 Determinada especialização numa dada área através da obtenção de um diploma universitário ou de qualquer outra aptidão.

(37)

Uma outra classificação possível pode estar relacionada com os aspetos pessoais que podem atribuir a alguns trabalhadores uma maior proteção, como é o caso dos menores, das mulheres, dos trabalhadores com capacidade de trabalho reduzida ou dos trabalhadores-estudantes que usufruem de regras específicas e de maior proteção.

1.5.1.2 Empregador

O empregador é aquele que contrata a pessoa singular para, por sua conta, risco e direção, desempenhar determinada atividade, estando obrigado, em contrapartida, a pagar uma retribuição pela atividade prestada. É o credor da atividade e o devedor da remuneração. Assume, assim, uma posição de autoridade, contrariamente à posição de subordinação jurídica assumida pelo trabalhador.

O empregador, que pode ser pessoa singular ou coletiva, é ainda, regra geral, entendido como uma empresa41, devido, sobretudo, ao facto de a situação jurídica laboral ter deixado de ter por base

uma relação pessoal, passando os contratos de trabalho, muitas vezes, a ser celebrados entre entidades que mal se conhecem. A empresa corresponde a uma “organização de meios (materiais e humanos) articulada ou montada por alguém para, através dela, exercer certa atividade económica”42.

Como tipos de empresas temos a microempresa – que emprega menos de 10 trabalhadores; a pequena empresa – que emprega de 10 a menos de 50 trabalhadores; a média empresa – que emprega de 50 a menos de 250 trabalhadores e a grande empresa – que emprega 250 ou mais trabalhadores43.

Para além disto, tem de ter – ainda que esporadicamente – trabalhador(es) ao seu serviço.

1.5.2 Sujeitos das relações coletivas de trabalho

1.5.2.1 Associações sindicais

As associações sindicais – previstas nos arts. 55.º e 56.º da CRP e reguladas nos arts. 440.º e ss. do CT – são estruturas de representação coletiva de trabalhadores, com vista à defesa e promoção dos seus interesses socioprofissionais.44

40 Vide o art. 117.º, n.º 1, do CT.

41 Contudo, é possível existirem empregadores que não são uma empresa, como, por exemplo, a dona de casa que contrata uma empregada doméstica. 42 FERNANDES, António Monteiro, Direito do Trabalho, 17.ª Edição, Almedina, p. 229. Outras definições de empresa vide CORDEIRO, Menezes, Manual de Direito do Trabalho, Almedina, 1999, p. 117; VEIGA, Motta, Lições de Direito do Trabalho, Universidade Lusíada, Lisboa, 8.ª Edição, 2000, p. 334; ABREU, Coutinho de, Da Empresarialidade, p. 299 e ss.; CARVALHO, Orlando de,A Empresa e o Direito do Trabalho – Temas de Direito do Trabalho, p. 227 e ss. 43 Vide o art. 100.º, n.º 1, do CT.

(38)

De acordo com o art. 440.º, n.º 3, do CT, as associações sindicais abrangem sindicatos, federações, uniões e confederações.

1.5.2.2 Associações de empregadores

A sua concretização dá-se à luz do art. 440.º, n.º 2, do CT e correspondem a um agrupamento de empregadores – sejam ou não empresas – e empresários sem trabalhadores, com vista à defesa e promoção dos seus interesses empresariais. De acordo com o art. 442.º, n.º 2, al. a), do CT, só podem fazer parte desta associação as entidades privadas, pelas mesmas razões invocadas quanto aos sindicatos.

As associações de empregadores abrangem associações, federações, uniões e confederações45, cujos significados se encontram postulados no art. 442.º, n.º 2, als. a) a d), do CT.

Às associações de empregadores são ainda atribuídos um conjunto de direitos que se encontram plasmados no art. 443.º, n.ºs 1 e 2, do CT.

No que concerne à celebração de convenções coletivas de trabalho ou de outros meios de regulamentação coletiva laboral, não só as associações de empregadores, as uniões, as federações e as confederações têm capacidade para os celebrar - à luz do art. 443.º, n.º 1, al. a), do CT– como também os próprios empregadores o podem fazer, segundo o art. 491.º, n.º 1, do CT46.

1.5.2.3 Comissões de trabalhadores

As comissões de trabalhadores encontram-se previstas no art. 54.º da CRP e disciplinadas – quanto à sua constituição e atribuições – nos arts. 415.º e ss. do CT. São formadas por trabalhadores de uma empresa e beneficiam de diversos direitos – consagrados no art. 423.º do CT – como o direito a receber a informação necessária ao exercício da sua atividade, o de fiscalizar a atividade da empresa, o de intervir na reorganização das unidades produtivas e o de participação na elaboração de legislação de trabalho e dos planos económico-sociais que contemplem o respetivo setor ou região.

Contudo, na prática, as comissões de trabalhadores têm um papel bastante reduzido47. Para

além disso são detentoras de personalidade jurídica de acordo com o art. 416.º, n.º 1, do CT e têm capacidade para o exercício de direitos e obrigações necessários ou convenientes para o prosseguimento dos seus fins, nos termos do art. 416.º, n.º 2, do CT.

45 Vide o art. 440.º, n.º 4, do CT.

46 Ao contrário do que acontece com as associações de trabalhadores, em que a capacidade negocial só é reconhecida às associações sindicais. 47 MOREIRA, António José, Compêndio de Leis de Trabalho, 11.ª Edição, Coimbra, 2002, p. 195, afirma que estão a cair em desuso, havendo cerca de 400 em todo o país.

(39)

1.5.2.4 Conselhos de Empresa Europeus48

Os conselhos de empresa europeus encontram-se regulados na Lei n.º 96/2009, de 3 de setembro, que transpôs para a ordem jurídica interna a Diretiva n.º 2009/38/CE, e apresentam, muitas das vezes, finalidades concorrentes à das comissões de trabalhadores.

1.6

Direitos, deveres e garantias dos sujeitos das relações individuais de

trabalho

1.6.1 Deveres gerais

1.6.1.1 Dever geral de boa fé

Tanto no cumprimento das suas obrigações, como no exercício dos seus direitos, as partes da relação laboral devem agir de acordo com o princípio da boa fé (art. 126.º, n.º 1, do CT). Para além disso, o dever geral da boa fé também se encontra patente quer na execução, quer no próprio momento da formação do contrato (art. 102.º do CT).

1.6.1.2 Dever geral de colaboração

Deve existir uma colaboração mútua entre o empregador e o trabalhador na prossecução e promoção dos seus objetivos profissionais (art. 126.º, n.º 2, do CT). Para além disso, pretende-se que haja uma colaboração por parte do empregador na elevação da empregabilidade49 e por parte do

trabalhador na promoção do aumento da produtividade da empresa50 e na gradual melhoria da

segurança e saúde no trabalho por intermédio dos representantes dos trabalhadores eleitos para esse fim51.

As partes devem ainda informar-se mutuamente sobre todos os aspetos relevantes no seio da relação laboral em que se encontram52.

48 Para um estudo mais aprofundado vide LEITE, J., FERNANDES, L., AMADO, L., REIS, J., Conselhos de Empresa Europeus, Lisboa 1996. 49 Vide o art. 127.º, n.º 1, al. d), do CT.

50 Vide o art. 128.º, n.º 1, al. h), do CT. 51 Vide o art. 128.º, n.º 1, al. i), do CT. 52 Vide o art. 106.º, n.ºs 1 e 2, do CT.

(40)

1.6.1.3 Dever geral de respeito

Deve haver respeito, urbanidade e probidade mútuos entre o empregador e o trabalhador, mas também com todos aqueles que com eles se relacionem nesse contexto laboral (arts. 127.º, n.º 1, al. a), e 128.º, n.º 1, al. a), do CT).

1.6.2 Direitos, deveres e garantias do trabalhador

1.6.2.1 Direitos e garantias do trabalhador

Os direitos e as garantias do trabalhador surgem elencadas no art. 129.º do CT e exprimem-se em proibições à entidade empregadora, ou seja, visam proteger o trabalhador face à superioridade negocial da entidade empregadora, quer para evitar abusos do seu poder de gestão do contrato, quer da sua proeminência como titular da empresa.

Ao trabalhador – que é livre de escolher a sua profissão53– é garantido, de um modo geral, o

exercício dos seus direitos sem que daí possa resultar a aplicação de uma sanção ou tratamento desfavorável por parte da entidade empregadora54. Está ainda protegido da pressão que a entidade

empregadora possa exercer sobre ele para a aquisição de determinados bens e serviços por si produzidos ou prestados55.

1.6.2.1.1 Direito à prestação efetiva de trabalho

A prestação da atividade laboral é um dever do trabalhador, mas também, ao mesmo tempo, um direito seu – o direito de ocupação efetiva. Posto isto, é proibido que o empregador obste “injustificadamente à prestação efetiva de trabalho” – art. 129.º, n.º 1, al. b), do CT.

Assim, o trabalhador não pode ser privado de entrar nas instalações do empregador, ocupar o seu posto de trabalho e exercer a atividade pela qual foi contratada, salvo se houver suspensão do contrato do trabalho. Caso seja privado, o seu direito é violado, podendo estar aqui em causa um caso de assédio moral.

Como consequência deste direito, o empregador está limitado aos casos previstos na lei para poder encerrar ou suspender de forma unilateral a atividade laboral, mesmo que isso venha acompanhado de retribuição.

53 Vide o art. 47.º da CRP.

54 Vide o art. 129.º, n.º 1, al. a), do CT. 55 Vide o art. 129.º, n.º 1, als. h) e i), do CT.

(41)

1.6.2.1.2 Direito à retribuição

Sendo o contrato de trabalho um contrato oneroso, o trabalhador, como contrapartida da prestação de dada atividade, tem o direito a receber uma retribuição, que deve ser paga de forma pontual e que não pode ser diminuída, salvo nos casos previstos no CT ou em IRCT56.

1.6.2.1.3 Direito ao descanso

No momento da celebração do contrato o trabalhador prontifica-se a ficar disponível para a entidade que o está a empregar. Contudo, esta disponibilidade não é ilimitada, existindo períodos de descanso57 que são acordados aquando da elaboração do horário de trabalho, nos termos dos arts.

212.º, n.º 1, e 215.º, ambos do CT.

1.6.2.1.4 Direito a férias

O trabalhador tem direito, em cada ano civil, a um período de férias retribuídas, com a duração mínima de 22 dias úteis, marcadas por acordo entre o empregador e o trabalhador58.

O direito a férias surge de “modo a proporcionar ao trabalhador a recuperação física e psíquica, condições de disponibilidade pessoal, integração na vida familiar e participação social e cultural” – art. 237.º, n.º 4, do CT.

Este direito não é renunciável, nem substituível por qualquer tipo de compensação, salvo o disposto no art. 238.º, n.º 5, do CT59.

1.6.2.1.5 Direito à prestação de trabalho em condições de segurança e saúde

É um afloramento do direito à vida e á saúde, onde o trabalhador tem o direito de exigir condições de trabalho seguras e isentas de risco, na medida do possível, por contraposição ao dever de segurança que cabe ao empregador nos termos do art. 127.º, n.º 1, als. c), g) e h), e art. 281.º e ss. do CT, com a regulamentação da Lei n.º 102/2009, de 10 de setembro.

Ainda para se manter em condições de segurança e saúde60, este necessita de estar bem

informado e de ter a formação necessária para prevenir riscos de doença ou acidentes61, bem como a

ser indemnizado pelos prejuízos que possam decorrer de acidentes de trabalho62.

56 Vide o art. 129.º, n.º 1, al. d), e art. 270.º e ss., ambos do CT. 57 Vide os arts. 213.º, 214.º, 229.º, 232.º e 233.º do CT.

58 Vide os arts. 237.º, n.º 1, 238.º, n.º 2, e 241.º, n.º 1, todos do CT. 59 Vide os arts. 237.º, n.º 3, do CT.

60 Quando aqui se fala em saúde, também se está a referir à saúde em termos mentais. Um exemplo de um ataque á saúde mental é quando o trabalhador é vítima de assédio moral ou mobbing. Sendo certo que também aqui o legislador teve necessidade de proteger o trabalhador garantindo-lhe o

(42)

1.6.2.1.6 Direito à formação profissional

De acordo com os arts. 130.º e 131.º, ambos do CT, os trabalhadores têm direito a formação profissional contínua. Se se tratar de trabalhador por tempo indeterminado é lhe garantido o direito a 35 horas, no mínimo, de formação contínua por ano civil. Caso se trate de trabalhador a termo por período igual ou superior a três meses, a formação já será proporcional à duração do contrato no ano civil63.

As horas de formação são proporcionadas pelo empregador64, ou, caso isso não se verifique,

são gozadas pelo trabalhador na modalidade de crédito de horas para formação nos termos do art. 132.º, n.º 1, do CT.

1.6.2.1.7 Direito à estabilidade quanto ao objeto e local de trabalho

O direito à segurança no emprego implica que haja uma estabilidade nas condições de trabalho, nas funções que o trabalhador desempenha e no seu local de trabalho. Contudo, esta estabilidade não pode ser tão linear no que toca à atividade prestada e ao local de trabalho.

De acordo com o princípio da contratualidade do objeto presente no art. 115.º, n.º 1, do CT as partes, quando celebram um contrato, devem determinar a atividade para o qual o trabalhador é contratado, sob pena de indeterminalidade do objeto do contrato de trabalho. Contudo, por norma, em vez de descreverem essa atividade, apenas é atribuída uma categoria profissional ao trabalhador, que compreende as funções que lhe estejam afins ou funcionalmente ligadas65 – polivalência funcional –

para as quais o trabalhador tenha qualificação adequada66 e que não impliquem desvalorização

profissional67. O exercício destas funções, por sua vez, dá ao trabalhador, segundo o art. 267.º, n.º 1,

do CT, ainda que a título acessório, o “direito à retribuição mais elevada que lhes corresponda, enquanto tal exercício se mantiver”.

Existem ainda situações em que pode ser exigido ao trabalhador uma mobilidade funcional ou iusvariandi, isto é a possibilidade de o trabalhador poder exercer funções não compreendidas na atividade contratada. Tal facto está presente no art. 120.º do CT e, para que isto possa ocorrer, é

direito de não ser pressionado para atuar no sentido de influir desfavoravelmente nas condições de trabalho dele ou dos companheiros – art. 129.º, n.º 1, al. c), do CT.

61 Vide o art. 127.º, n.º 1, al. i), do CT.

62 Vide Lei n.º 98/2009, de 4 de setembro que regula o regime de reparação de acidentes de trabalho e de doenças profissionais. 63 Vide o art. 131.º, n.º 2, do CT.

64 Vide o art. 131.º, n.º 5, do CT: “O empregador deve assegurar, em cada ano, formação contínua a pelo menos 10% dos trabalhadores da empresa”. 65 Vide o art. 118.º do CT; De acordo com o art. 118.º, n.º 3, do CT, “consideram-se afins ou funcionalmente ligadas, designadamente, as unções compreendidas no mesmo grupo ou carreira profissional”.

66 Vide o art. 118.º, n.º 4, do CT: “Sempre que o exercício de funções acessórias exigir especial qualificação, o trabalhador tem direito a formação profissional não inferior a dez horas anuais”.

(43)

necessário que estejam preenchidos certos requisitos. Assim, para haver mobilidade funcional é necessário que o interesse da empresa assim o exija, devendo o interesse da empresa ser objetivo. É necessário ainda que seja uma variação transitória, não devendo ultrapassar os dois anos e que essa variação não implique uma modificação substancial da posição do trabalhador, devendo esta modificação ser aferida atendendo às circunstâncias concretas, nomeadamente à posição hierárquica do trabalhador na empresa, às suas qualificações profissionais e às suas capacidades. Por fim, esta mobilidade não pode implicar uma modificação da retribuição, sem descurar o facto de que pode haver um aumento temporário da mesma.

Esta mobilidade funcional, segundo o art.120.º, n.º 2, do CT, pode ainda ser restringida ou alargada por acordo entre as partes, sendo certo que, caso haja uma despromoção profissional ou diminuição da retribuição, é necessário ainda autorização por parte da ACT68.

No que concerne ao local de trabalho, apesar de o trabalhador não poder, em princípio, ser transferido para outro local de trabalho69 – garantia da inamovilidade geográfica – existem exceções

onde isso se torna possível de acontecer, como por exemplo em caso de extinção do posto de trabalho onde o trabalhador presta a sua atividade ou por qualquer outro motivo do interesse da empresa70.

Fora dos motivos elencados no art. 194.º do CT, esta mobilidade geográfica do posto de trabalho também pode ser possível por acordo entre as partes, ou a pedido do trabalhador, quando o mesmo seja vítima de violência doméstica, por força do art. 195.º do CT.

1.6.2.1.8 Direito à antiguidade

Pode-se distinguir a antiguidade de três formas diferentes, como sendo a antiguidade na atividade, na empresa ou na categoria.

A antiguidade na atividade corresponde ao número de anos que o trabalhador exerce certa atividade numa dada empresa.

A antiguidade na empresa refere-se aos anos de serviço junto do empregador.

Quanto à antiguidade na categoria, esta representa o número de anos que o trabalhador tem naquela categoria.

De acordo com o art. 129.º, n.º 1, al. j), do CT, o empregador não pode “fazer cessar o contrato e readmitir o trabalhador mesmo com o seu acordo, com o propósito de o prejudicar em

68 Vide o art. 119.º do CT.

69 Vide o art. 129.º, n.º 1, al. f), do CT. 70 Vide os arts. 193.º, n.º 1, e 194.º, ambos do CT.

(44)

direito ou garantia decorrente da antiguidade”. O mesmo se passa nos contratos de trabalho a termo, onde esta matéria vem especialmente regulada no art. 143.º do CT.

O desrespeito por esta garantia pode ter consequências sobretudo no que concerne à promoção do trabalhador, a nível retributivo e em matéria de despedimento.

A nível retributivo, pode acarretar diferenças a nível salarial, nas chamadas diuturnidades, que consistem em parcelas que se acrescentam à remuneração em função dos anos de serviço71.

Em matéria de despedimento, uma vez que os anos de serviço são relevantes para determinar o montante da compensação ou da indemnização a que o trabalhador tem direito72.

Para o cálculo da antiguidade contam os dias de repouso – férias, feriados e dias de repouso semanal – os de faltas justificadas e os períodos de suspensão do contrato73, ficando de fora desta

contagem os dias de faltas injustificadas74.

1.6.2.1.9 Direito à categoria

Regra geral, “é proibido ao empregador mudar o trabalhador para categoria inferior” (art. 129.º, n.º 1, al. e), do CT), salvo mediante acordo e se houver necessidade premente da empresa ou do trabalhador, sem prejuízo de carecer de autorização por parte da ACT75.

Assim, caso haja uma despromoção que não esteja presente na exceção do art. 119.º do CT, está-se perante uma colisão com o princípio da irreversibilidade da categoria e consequentemente perante uma violação do direito à categoria.

1.6.2.1.10 Direitos como pessoa, cidadão, trabalhador

O ordenamento deve assegurar ao trabalhador os seus direitos como pessoa, como cidadão e como trabalhador.

Em primeiro lugar, nos quadros do Direito do Trabalho torna-se necessário que a subordinação própria do contrato de trabalho não limite ou atente contra os direitos fundamentais do trabalhador, que podem ser específicos ou inespecíficos.

Os direitos específicos correspondem aos direitos que o trabalhador adquire a partir do momento que celebra um contrato de trabalho, isto é, só fazem sentido para os trabalhadores76 e estão

71 Vide o art. 262.º, n.º 2, al. a), do CT.

72 Vide os arts. 366.º, n.º 1, e 391.º, n.º 1, ambos do CT. 73 Vide os arts. 255.º, n.º 1, 295.º, n.º 2, e 536.º, n.º 3, todos do CT. 74 Vide o art. 256.º, n.º 1, do CT.

75 Vide o art. 119.º do CT. 76 O direito à greve, por exemplo.

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regulados na CRP, na parte referente aos direitos, liberdades e garantias dos trabalhadores – arts. 53.º a 57.º da CRP.

Os direitos inespecíficos são direitos fundamentais que o trabalhador tem e não deixa de os ter por celebrar um contrato de trabalho. Estes direitos encontram-se ligados à dignidade da pessoa humana.

1.6.2.1.11 Direitos de Personalidade

Os direitos de personalidade encontram-se consagrados nos arts. 14.º a 22.º, ambos do CT. i. Direito à livre expressão e opinião

Presente no art. 14.º do CT, é reconhecida a “liberdade de expressão e de divulgação do pensamento e opinião” com a condicionante de se respeitar os “direitos de personalidade do trabalhador e do empregador e o normal funcionamento da empresa”.

ii. Direito à integridade física e moral

Encontra-se previsto no art. 15.º do CT e significa, que, não só o trabalhador, mas também o empregador, “gozam do direito à respetiva integridade física e moral”.

iii. Direito à reserva da intimidade da vida privada

Neste direito à reserva insere-se tanto o acesso como a “divulgação de aspetos referentes à esfera íntima e pessoal das partes”77, como a proteção de dados pessoais78, limitando-se

também a possibilidade de solicitação de testes e exames médicos79. O trabalhador goza ainda

do direito de reserva e confidencialidade quanto a mensagens de natureza pessoal e acesso a informação de carácter não profissional que envie, receba ou consulte através do correio eletrónico, sem prejuízo do direito do empregador em estabelecer regras de utilização dos meios de comunicação na empresa80.

iv. Direito à proteção da dignidade

77 Vide o art. 16.º do CT. 78 Vide o art. 17.º do CT. 79 Vide o art.19.º do CT. 80 Vide o art. 22.º do CT.

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Deste direito fazem parte as restrições que o Código de Trabalho, nos seus arts. 20.º e 21.º, coloca quanto à utilização dos meios de vigilância à distância, como também a proteção contra o assédio81 sexual82 e moral83, presentes no art. 29.º do CT.

1.6.2.1.12 Direitos relativos à proteção na vida familiar

Pretende-se com este direito que haja uma conciliação da vida profissional do trabalhador com a sua vida familiar e pessoal, como alude o art. 127.º, n.º 3, do CT.

Esta preocupação é visível nos regimes de férias, faltas, licenças, trabalho suplementar, entre outras. Contudo, a proteção da vida familiar assume especial importância sobretudo no que toca à proteção da parentalidade, estipulada nos arts. 33.º a 65.º do CT e no DL n.º 91/09, de 9 de abril. O regime de proteção de parentalidade, para além de permitir o estabelecimento de licenças, faltas e dispensas à luz do art. 35.º do CT, também contém regras próprias quanto à organização do trabalho e ao despedimento.

1.6.2.1.13 Direitos à participação na vida política e social

Estes direitos traduzem-se nas facilidades de abstenção ao trabalho que são dadas aos trabalhadores para que estes possam participar de forma ativa na política e até mesmo se candidatarem e exercerem funções políticas.

1.6.2.1.14 Direitos de criação

Regulados no Código de Direito do Autor e Direitos Conexos, em especial nos arts. 14.º, 165.º e 174.º, do CT. Prendem-se, sobretudo, com os problemas das criações de obras e inventos por parte do trabalhador.

1.6.2.1.15 Direitos de igualdade e não discriminação

Surgem referenciados nos arts. 23.º e ss. e 30.º a 32.º, do CT.

A igualdade e não discriminação relacionam-se não só com a execução do contrato de trabalho, como também no acesso ao emprego.

81 Também designado por mobbing, pode ser exercido pelo empregador ou por um superior hierárquico, como também entre companheiros de trabalho, assumindo relevância juslaboral nomeadamente como justa causa de despedimento – vide o art. 351.º, n.º 1, als. b), c) e i), do CT.

82 Atos indesejados que afetam a dignidade da pessoa humana na sua esfera sexual e no âmbito da relação de trabalho.

83 Comportamento persecutório e humilhante que é feito ao trabalhador com o propósito de afetar a sua dignidade, de criar mau ambiente ou de motivá-lo a sair da empresa.

Imagem

Figura 1 - Pedido de Mediação Online 654

Figura 1 -

Pedido de Mediação Online 654 p.143
Figura 2 – Página principal do site da Fair Work Comission

Figura 2

– Página principal do site da Fair Work Comission p.146
Figura 3 – Apresentação de um pedido de resolução de litígios laborais on-line 666

Figura 3

– Apresentação de um pedido de resolução de litígios laborais on-line 666 p.148
Figura 4 - Página principal do site da Fair Work Ombudsman

Figura 4 -

Página principal do site da Fair Work Ombudsman p.149
Figura 5 - Página principal do site da Workplace Relations

Figura 5 -

Página principal do site da Workplace Relations p.151
Figura 6 - Página principal do site da Workplace Relations

Figura 6 -

Página principal do site da Workplace Relations p.152
Figura 7 - Linha de apoio online da ACAS

Figura 7 -

Linha de apoio online da ACAS p.153
Figura 8 - Página principal do site da FairWay

Figura 8 -

Página principal do site da FairWay p.157
Figura 9 - Página principal do site da FMCS

Figura 9 -

Página principal do site da FMCS p.159
Figura 10 - Ilustração das várias opções disponíveis com a FacilitatePro

Figura 10 -

Ilustração das várias opções disponíveis com a FacilitatePro p.164
Figura 11 - Página principal do site da RIS

Figura 11 -

Página principal do site da RIS p.165
Figura 12 - Página principal do site da OnlineDisputeResolution.com

Figura 12 -

Página principal do site da OnlineDisputeResolution.com p.166

Referências

  1. m http://mei.di.uminho.pt/sites/default/files/dissertacoes/eeum_di_dissertacao_pg12710.pdf,
  2. m http://repositorio.ul.pt/bitstream/10451/25141/1/ulsd729635_td_Ana_Salgado.pdf,
  3. 007, Derecho JurisdiccionalIII Proceso Penal -
  4. m https://cidadaossp.files.wordpress.com/2011/08/conflito.pdf, p
  5. https://www.google.pt/url?sa=t&rct=j&q=&esrc=s&source=web&cd=1&ved=0ahUKEwiF2vzvh_fPAhXDshQKHfAMCB8QFggdMAA&url=http%3A%2F%2Fwww.fd.unl.pt%2Fdocentes_docs%2Fma%2FMFG_MA_9269.doc&usg=AFQjCNFI6kI4mUMnBp43Ln8xQCO_JCgOBA,
  6. https://www.google.pt/url?sa=t&rct=j&q=&esrc=s&source=web&cd=1&ved=0ahUKEwjQtpPSiffPAhUC1RQKHUuOBhkQFggbMAA&url=http%3A%2F%2Fwww.fd.unl.pt%2Fdocentes_docs%2Fma%2FMFG_MA_9269.doc&usg=AFQjCNFI6kI4mUMnBp43Ln8xQCO_JCgOBA&bvm=bv.136593572,d.d24, p
  7. m http://laboratorioral.fd.unl.pt/index.php/centros-de-arbitragem.
  8. https://www.google.pt/url?sa=t&rct=j&q=&esrc=s&source=web&cd=1&ved=0ahUKEwj7qbzVjffPAhULkRQKHQrUATcQFggbMAA&url=http%3A%2F%2Fwww.fd.unl.pt%2Fdocentes_docs%2Fma%2FMFG_MA_11326.doc&usg=AFQjCNEHZPySezfkPO-39RbI104Gr2i3ag&bvm=bv.136593572,d.d24, p
  9. Protocolo celebrado em 5 de maio de 2006558
  10. m http://repositorio.ucp.pt/bitstream/10400.14/8266/3/Tese_final_completa.pdf, p
  11. m https://www.fwc.gov.au/disputes-at-work/how-the-commission-works/resolving-disputes
  12. e Regra 14 do Fair Work regras da Comissão 2013 d
  13. m http://www.lrc.ie/en/Publications_Forms/Workplace_Relations_Complaint_Form_v10.pdf
  14. e http://www.lrc.ie/en/Complaints_Disputes/Inspections/.
  15. e http://www.acas.org.uk/index.aspx?articleid=1364.
  16. http://www.acas.org.uk/index.aspx?articleid=2113.
  17. m http://www.acas.org.uk/index.aspx?articleid=1711
  18. m http://www.acas.org.uk/media/pdf/d/r/Discipline-and-grievances-Acas-guide.PDF.
  19. m https://www.linkedin.com/company/fairway-resolution-limited
  20. m http://www.fairwayresolution.com/our-services/facilitation
  21. m https://www.fmcs.gov/resources/faqs/#cbm-faqs
  22. em http://www.mediate.com/
  23. OnlineMediators.com.
  24. em http://www.arbitrate.com/
  25. OnlineArbitrators.com.
  26. em http://www.mediatinglawyers.com/
  27. www.CollabLaw.com.
  28. em http://www.agreementfacilitators.com/
  29. Internet Solutions Versátil, Inc.
  30. http://repositorium.sdum.uminho.pt/handle/1822/27829, 2