A arbitragem voluntária ganha popularidade e consagração constitucional após a revolução francesa de 1789 tornando-se após a I Guerra Mundial (1914-1918) numa forma de resolução de litígios entre comerciantes, sobretudo ao nível do comércio internacional369.
De acordo com René David, a arbitragem voluntária corresponde a uma “forma alternativa e residual de resolução de litígios caracterizada pela existência de um acordo das partes, vulgarmente designado como compromisso, de submeter a um terceiro, em quem confiam, a solução da controvérsia, comprometendo-se a respeitar a decisão deste”370.
Já Jarroson, na esteira das críticas apontadas por Poudret e Besson371, define a arbitragem como
a “instituição através da qual um terceiro resolve o conflito que opõe duas ou mais pessoas, exercendo a missão jurisdicional que lhe foi confiada por estas”. Terceiro esse que age a título privado, e não no exercício de uma função pública372.
Na Bélgica, Huys e Keutgen definem arbitragem como “um modo de solução de conflitos que encontra a sua origem numa convenção privada e que chega a uma decisão revestida de autoridade de caso julgado. Esta decisão é obtida pela intervenção de um ou mais particulares a quem a vontade comum das partes confere o poder de resolver o litígio”373.
Na Alemanha, Schwab e Walter374 qualificam a arbitragem como jurisdição privada, ao passo que
Schlosser375 considera que se trata de uma noção relativa, cuja exata definição depende da lei aplicável.
368 Idem, ibidem.
369 Embora as leis especiais previssem há várias décadas soluções de recurso à arbitragem para resolver diferendos entre os Estados e concessionários de obras ou serviços públicos, tratava-se, porém, de soluções esporádicas. A partir da reforma do Contencioso Administrativo português de 1984-85, passou a prever-se de forma mais sistemática o recurso à arbitragem em litígios em que eram frequentemente partes o Estado ou entidades públicas, sobretudo em relação à proteção de investimentos estrangeiros. Não são suscetíveis de arbitragem os litígios respeitantes a responsabilidade civil por prejuízos decorrentes de atos praticados no exercício da função política e legislativa ou da função jurisdicional.
370 DAVID, René, L’ Arbitrage dans le Commerce International, Paris.Economica, 1982, pp. 1295 a 1296.
371 Estes Autores consideram que a maioria das leis de arbitragem voluntárias contemporâneas não definem o conceito de arbitragem voluntária, mas apenas o negócio jurídico que está na base desta, ou seja, a convenção de arbitragem. Já no plano doutrinal, aparecem definições que acentuam o carácter jurisdicional da arbitragem voluntária.
372 Acedido em http://arbitragem.pt/estudos/sumarios-praticas-arbitrais-mestrado-forense-da-catolica.pdf, p.6.
373 HUYS, Marcel e KEUTGEN, Guy, L'arbitrage en droitbelgeet international, Préface de Ernest Krings. Bruylant, 1981, p. 812. 374 SCHWAB / WALTER, Schiedsgerichtsbarkeit, 7.ª Edição, 2005.
375 SCHLOSSER, Peter, Report on the convention on the Association of the Kingdom of Denmark, Ireland and the United Kingdom of Great Britain and Northern Ireland to the Convention on jurisdiction and the enforcement of judgments in civil and commercial matters and to the Protocol on its interpretation by the Court of Justice, in: Official Journal 5 March, No C 59/71, 1979.
Já para os ingleses o importante é aquilo que difere a arbitragem das instituições vizinhas, sendo o mais relevante o carácter obrigatório da decisão.
Na Suíça, surge Jolidon que, no seu comentário da Concordata376, define esta como “a via
jurisdicional privada que repousa sobre a vontade das partes, expressa numa convenção, de encarregar meros particulares da missão de resolver um ou mais litígios de direito privado em vez e no lugar das jurisdições estaduais”377.
Bucher insiste, no poder do árbitro de proferir “uma sentença com autoridade de caso julgado ao mesmo título de que um julgamento de um tribunal estadual”378379.
Em Portugal, Francisco Cortez considera a arbitragem como “uma forma de administração da justiça em que o litígio é submetido, por convenção das partes ou por determinação imperativa da lei, ao julgamento de particulares, os árbitros, numa decisão a que a lei reconhece o efeito de caso julgado e força executiva iguais aos da sentença de um qualquer tribunal estadual, a quem é retirada, por sua vez, a competência para julgar tal litígio”380.
Mais tarde, surge a definição de arbitragem de Mariana França Gouveia como um “modo de resolução jurisdicional de conflitos em que a decisão, com base na vontade das partes, é confiada a terceiros”381.
Posto isto, a arbitragem voluntária é um meio de resolução alternativa de litígios entre particulares expressa num acordo de vontades denominado de convenção de arbitragem382, onde
submetem a decisão do litígio a um terceiro neutro e imparcial – o árbitro383,384 – dotados de poder para
376 Concordata Intercantonal sobre Arbitragem, de 27 de maio de 1969, abreviadamente CIA.
377 Acedido em http://arbitragem.pt/estudos/sumarios-praticas-arbitrais-mestrado-forense-da-catolica.pdf, pp. 6-7. 378Idem, ibidem.
379 Acedido em
https://www.google.pt/url?sa=t&rct=j&q=&esrc=s&source=web&cd=1&ved=0ahUKEwiF2vzvh_fPAhXDshQKHfAMCB8QFggdMAA&url=http%3A%2F%2Fwww .fd.unl.pt%2Fdocentes_docs%2Fma%2FMFG_MA_9269.doc&usg=AFQjCNFI6kI4mUMnBp43Ln8xQCO_JCgOBA, pps. 7 a13.
380 CORTEZ, Francisco, A arbitragem voluntária em Portugal – Dos ricos homens aos tribunais privados, Coimbra, in O direito, Almedina, 1992, p. 365. 381 GOUVEIA, Mariana, Curso de Resolução Alternativa de Litígios, 2.ª Edição, Almedina, 2012, p. 101.
382 DE ALMEIDA, Carlos Ferreira, Convenção de Arbitragem: Conteúdo e Efeitos, 2008, p. 83; PINHEIRO, Luis, Arbitragem Transnacional, 2005, p. 188; VENTURA, Raul, Convenção de Arbitragem, 1986, p. 303. Estes Autores atribuem natureza contratual à convenção de arbitragem, concordando que a mesma se trata de um negócio jurídico bilateral.
383 Estes árbitros em regra podem ser escolhidos pelas partes em conflito ou designados pelo Centro.
384 O árbitro distingue-se do perito. Enquanto que o primeiro julga, o segundo - dotado de conhecimentos especiais sobre dada matéria - apenas informa e apresenta a sua perceção sobre determinado facto. A propósito da distinção entre perito e árbitro vide MARQUES, J.P, Acção Declarativa à Luz do Código Revist, 2.ª Edição, Coimbra, Coimbra Editora, 2009, pp. 56 e 57.
julgar em jurisdições estaduais e cujas decisões apresentam efeitos análogos aos de uma sentença estadual385.
A par disto, Mariana França Gouveia refere mesmo que a arbitragem é jurisdicional nos seus efeitos, no sentido em que, “não só a convenção arbitral gera um direito potestativo de constituição do tribunal arbitral e a consequente falta de jurisdição dos tribunais comuns, como também a decisão arbitral faz caso julgado e tem força executiva”386.
E é precisamente esta eficácia executiva da decisão arbitral – elemento público – que, em conjunto com as limitações da competência do tribunal arbitral à convenção de arbitragem – elemento privado –, refletem o caráter misto (público e privado) deste meio de RAL.
A arbitragem é, então, voluntária quando se baseia numa convenção387 das partes expressa
através de compromisso arbitral ou cláusula compromissória388. O compromisso arbitral corresponde a
uma convenção de arbitragem que tem por objeto um litígio atual ou eventual, ainda que se encontre afeto a tribunal judicial. Já a cláusula compromissória é uma convenção que tem por objeto litígios futuros emergentes de uma determinada relação jurídica contratual ou extracontratual389.
É a convenção arbitral que determina a competência do tribunal arbitral para resolver dado litígio, uma vez que este só tem competência quando o pleito que lhe é atribuído está integrado na convenção de arbitragem, caso contrário a decisão que daí advenha é anulável, uma vez que é proferida por tribunal incompetente390.
O mesmo acontece – o tribunal arbitral revela-se incompetente – quando a convenção arbitral é nula391 nos termos do art. 3.º da LAV por não respeitar os requisitos de forma, nomeadamente a forma
escrita.
Por outro lado, a nulidade do contrato no qual se insere a convenção de arbitragem não implica a nulidade desta392, pelo que o tribunal arbitral pode, assim, apreciar a validade do contrato onde se
insere a cláusula arbitral.
385 O árbitro julga, mas não exerce as funções públicas de um juiz. Sobre isto vide PINHEIRO, Luis, Arbtragem Transnacional 2005, pp. 183 a 186; BARROCAS, Manuel, Manual de Arbitragem, 2010, pp. 42 a 45.
386 Acedido em http://www.fd.unl.pt/docentes_docs/ma/MFG_MA_11493.doc, p. 1.
387 A convenção de arbitragem deve adotar forma escrita – Vide o art. 2.º, n.º 1 da Lei da Arbitragem Voluntária ou LAV (Lei 63/2011, de 14 de dezembro). 388 Vide o art.1.º da Lei da Arbitragem Voluntária ou LAV (Lei 63/2011, de 14 de dezembro).
389 Acedido em https://pt.wikipedia.org/wiki/Arbitragem_(direito). 390 Vide o art.46.º, n.º 3, als. a) e iii), da LAV.
391 Esta nulidade tem de ser invocada até à apresentação da defesa, ficando depois precludido o fundamento de anulação e consequentemente a sanação da invalidade – vide o art. 21.º, n.º 3, e o art. 46.º, n.º 4, ambos da LAV.
Ainda a propósito da forma escrita que é exigida à convenção de arbitragem, a mesma considera-se satisfeita quando, de acordo com o art. 2.º, n.º 3, da LAV, esta conste de suporte eletrónico, magnético, ótico ou de outro tipo, que ofereça as mesmas garantias de fidedignidade, inteligibilidade e conservação.
Relativamente aos documentos eletrónicos, estes podem estar ou não assinados eletronicamente, sendo certo que os que se encontram assinados são equiparados a documentos particulares nos termos do DL n.º 290-D/99, de 2 de agosto. Dário Moura Vicente diz mesmo que os documentos assinados têm força probatória plena quanto às declarações atribuídas ao seu autor393. Já
quanto aos documentos não assinados, diz o autor que podem satisfazer o requisito da forma escrita, mas o seu valor probatório difere em função das suas caraterísticas.
Assim, quer os documentos eletrónicos assinados, quer os não assinados cumprem o requisito de forma exigido pela LAV.
Numa aceção mais ampla de forma escrita, comum a instrumentos normativos internacionais394
– como a Convenção de Nova Iorque ou a Lei-Modelo da UNCITRAL – basta apenas que estes documentos contenham uma remissão para algum documento em que uma convenção esteja contida395. Remissão essa que a nova LAV exige que seja para contrato celebrado em forma escrita, de
modo a inclui-la como parte integrante desse contrato396,397.
No entanto, só podemos recorrer a este tipo de arbitragem quando o litígio não é da competência exclusiva do tribunal judicial398 ou da arbitragem necessária399 e quando se trata de um
litígio respeitante a interesses natureza patrimonial400. O critério aqui utilizado é o da patrimonialidade,
no sentido em que, sempre que estiver em causa um interesse pecuniário ou económico a arbitragem
392 Regra geral da autonomia da convenção arbitral face ao contrato onde ela está inserida, vide o art. 18.º da LAV.
393 VICENTE, Dário, A Manifestação do Consentimento na Convenção de Arbitragem, 2002, p. 1002. Vide também o art. 376.º, n.º 1, do CC.
394 VICENTE, Dário, A Manifestação do Consentimento na Convenção de Arbitragem, 2002, p. 999; PINHEIRO, Luis, Arbitragem Transnacional, 2005, p. 95.
395 Vide o Caso Royalties – Ac. STJ 23 de outubro de 2003, Proc. n.º 03B3145. 396 Requisito inspirado no art. 7.º, n.º 6, da Lei-Modelo UNCITRAL.
397 São as chamadas arbitragens complexas, em que há um tratamento especifico e uma extensão da convenção arbitral.
398 Não confundir competência judicial exclusiva, com as competências internacionais exclusivas previstas no art. 65.º-A CPC ou no art. 22.º do Regulamento CE 44/2001. O que é excluído por via do art. 1.º, n.º 1, da LAV, são os conflitos cuja jurisdição competente é a pública, os processos criminal e de insolvência. Neste sentido vide FERREIRA DE ALMEIDA, Carlos, Convenção de Arbitragem: Conteúdo e Efeitos, 2008, p. 85; PINHEIRO, Luis, Arbitragem Transnacional, 2005, p. 111.
399 Vide o art. n.º 1, da Lei da Arbitragem Voluntária (Lei 63/2011, de 14 de dezembro): “desde que por lei especial não esteja submetido exclusivamente aos tribunais do Estado ou a arbitragem necessária, qualquer litígio respeitante a interesses de natureza patrimonial pode ser cometido pelas partes, mediante convenção de arbitragem, à decisão de árbitros”.
é admissível. Contudo a lei vem introduzir um novo critério que, serve tanto para ampliar401 como para
restringir o campo da arbitrabilidade – o critério da disponibilidade.
Este critério é utilizado sobretudo nos litígios de direito de trabalho, no sentido em que apenas os litígios laborais relativos a direitos disponíveis402 é que são arbitráveis403e como segundo critério da
arbitrabilidade, quanto aos litígios respeitantes a direitos não patrimoniais que sejam transacionáveis uma vez que, de acordo com o art. 299.º do CPC, não podem ser objeto de transação os litígios relativos a direitos indisponíveis404.
De acordo com Mariana França Gouveia, existe alguma polémica na doutrina portuguesa quanto à exata definição de direito disponível bem como ao critério da arbitrabilidade a adotar. Neste sentido Joana Galvão Teles405 recorre ao critério de disponibilidade relativa, admitindo arbitragem em áreas
tipicamente indisponíveis como o Direito do Trabalho406.
Veja-se ainda o Caso Ovarense407 e o Caso Beira-Mar408 dois casos em que se discutiu a
arbitrabilidade de litígios laborais, onde as Relações do Porto e de Évora decidiram pela arbitrabilidade de um litígio após a cessação do contrato de trabalho, contrariando assim a doutrina que considera tais litígios inarbitráveis409.
Ao nível internacional, existem três critérios de arbitrabilidade – o critério da disponibilidade do direito, o da ligação do litígio com a ordem pública e o da patrimonialidade da pretensão410. Existem,
contudo, países, como é o caso dos Estados Unidos da América que não se regem por nenhum critério de arbitrabilidade, sendo que a única restrição legal é relativa aos litígios laborais ou os litígios em que
401 Não é possível defender o alargamento do conceito de arbitrabilidade sem que se admita a violação da ordem pública como fundamento de anulação de decisões arbitrais. A este propósito veja-se CRISTAS, Assunção, A Violação da Ordem Pública como Fundamento de Anulação de Sentenças Arbitrais, 2010, pp. 41 a 56; CARAMELO, António, A Disponibilidade do Direito como Critério de Arbitrabilidade do Litígio, 2006, ponto 9 e CARAMELO, António, A Reforma da Lei da Arbitragem Voluntária, 2009, p. 48.
402 Um direito é disponível quando o particular não é obrigado a exercê-lo, ou seja, está na sua disponibilidade propor ou não ação destinada ao seu exercício, exceto se o exercício deste direito for também admissível por via pública como é o caso dos crimes públicos, direitos coletivos ou difusos, como o património público ou alguns direitos relativos a menores – averiguação oficiosa de maternidade e paternidade.
403 Vide o art. 4.º, n.º 4, da Lei da Aprovação da LAV.
404 Os direitos indisponíveis são direitos que as partes não podem constituir ou extinguir por ato da vontade, são direitos não renunciáveis. PINHEIRO, Lima, em LUIS LIMA PINHEIRO, Arbitragem Transnacional, 2005, p. 105 refere como exemplos de direitos indisponíveis os direitos familiares pessoais, os direitos de personalidade e o direito a alimentos.
405 TELES, Joana, A Arbitragem dos Litígios em Sede de Excepção de Preterição do Tribunal Arbitral Voluntário, 2011, pp. 124 a 133. 406 GOUVEIA, Mariana França, Curso de Resolução Alternativa de Litígios, Almedina, 2.ª Edição, 2012, p. 121.
407 Vide Ac. da Relação do Porto, de 24 de novembro de 1997, in CJ, Tomo V, p. 246. 408 Vide Ac. da Relação de Évora, de 17 de outubro de 1998, in CJ, Tomo IV, p. 292.
409 GOUVEIA, Mariana França, Curso de Resolução Alternativa de Litígios, Almedina, 2.ª Edição, 2012, p. 122. 410 CARAMELO, António, A Disponibilidade do Direito como Critério de Arbitrabilidade do Litígio, 2006.
estão envolvidos interesses públicos importantes411. Já na França existem poucas áreas inarbitráveis,
ficando esta adstrita apenas aos litígios em matéria de ordem pública412413.
Resumindo, o critério da patrimonialidade é o utilizado pelas lei alemã, suíça414 e portuguesa e é
o critério que na sua concretização tem maior amplitude visto que são arbitráveis qualquer tipo de litígios que envolvam interesses económicos independentemente da relação subjacente ser comercial ou privada, civil ou administrativa, de direito nacional ou de direito internacional415. Contudo, também
corresponde ao critério menos seguro para as partes, tendo em conta que há o risco de a sentença arbitral não poder ser reconhecida e posteriormente executada fora do país onde foi proferida, se este país não for tão liberal em matéria de arbitrabilidade quanto o do lugar da arbitragem416.
Retomando ao conceito de arbitragem necessária417,418, esta, ao contrário da voluntária, não
resulta de uma convenção das partes, mas sim de uma imposição por lei especial, ou seja, é a própria lei, que em vez de confiar certo litígio à resolução por um tribunal estadual, impõe às partes o recurso a um tribunal arbitral419420.
Para além disto, a arbitragem pode ainda ser desenvolvida, em termos de organização e funcionamento, de duas formas, através da arbitragem “ad hoc”421 e da arbitragem institucional. Na
“ad hoc” são as partes que organizam todo o processo de arbitragem, não carecendo para a sua realização de qualquer instituição de arbitragem. Ao passo que na institucional confiam a organização
411 BARON, Patrik e LINIGER, Stefan, A Second Look to Arbitrability, 2003, p. 29.
412 A ordem pública aqui é vista não como um critério de arbitrabilidade, mas sim como um limite ao poder decisório dos árbitros. Vide CARAMELO, António, A Disponibilidade do Direito como Critério de Arbitrabilidade do Litígio, 2006, ponto 5.
413 GOUVEIA, Mariana França, Curso de Resolução Alternativa de Litígios, Almedina, 2.ª Edição, 2012, p. 123. 414 BARON, Patrik e LINIGER, Stefan, A Second Look to Arbitrability, 2003, p. 46.
415 BARON, Patrik e LINIGER, Stefan, A Second Look to Arbitrability, 2003, p. 34.
416 GOUVEIA, Mariana França, Curso de Resolução Alternativa de Litígios, Almedina, 2.ª Edição, 2012, p. 124; BARON, Patrik e LINIGER, Stefan, A Second Look to Arbitrability, 2003, p. 46.
417 A arbitragem necessária é praticamente residual, nos diferentes Estados, no domínio do direito privado e do direito administrativo. Quando se fala de arbitragem, nomeadamente de arbitragem internacional ou transnacional, está-se a falar de arbitragem voluntária.
418 São exemplos de arbitragem necessária em matéria de direitos de autor, o art. 221.º, n.º 4, do Código de Direitos de Autor; em matéria de patentes, o art. 59.º, n.º 6, do Código da Propriedade Industrial, e em matéria de litígios entre medicamentos de referência e genéricos a Lei 62/2011, de 12 de dezembro.
419 Em bom rigor, nos casos em que as partes são remetidas pela lei, sem qualquer outra possibilidade, para um tribunal arbitral, deve-se falar em arbitragem obrigatória, ficando a expressão arbitragem necessária para as situações como as que ocorrem nos serviços públicos essenciais. De acordo com o art. 1.º, n.º 2, da Lei dos Serviços Públicos, são considerados serviços públicos essenciais o serviço de fornecimento de água, o serviço de fornecimento de energia elétrica, o serviço de fornecimento de gás natural e gases de petróleo liquefeitos canalizados, o serviço de comunicações eletrónicas, os serviços postais, o serviço de recolha e tratamento de águas residuais e os serviços de gestão de resíduos sólidos urbanos.
420 Acedido em
https://www.google.pt/url?sa=t&rct=j&q=&esrc=s&source=web&cd=1&ved=0ahUKEwjQtpPSiffPAhUC1RQKHUuOBhkQFggbMAA&url=http%3A%2F%2Fwww .fd.unl.pt%2Fdocentes_docs%2Fma%2FMFG_MA_9269.doc&usg=AFQjCNFI6kI4mUMnBp43Ln8xQCO_JCgOBA&bvm=bv.136593572,d.d24, pp. 14. 421 CORTEZ, Francisco, A arbitragem voluntária em Portugal – Dos ricos homens aos tribunais privados, Coimbra, in O direito, Almedina, 1992, p. 367.
da arbitragem a uma instituição/centro de arbitragem especializado com regulamentos próprios e uma infraestrutura administrativa destinada a facilitar o desenvolvimento do processo arbitral422.
Importa ainda referir que pode existir arbitragem interna423 e arbitragem internacional424 ou
transnacional425. Ligado a isto surge a importância do Direito Comunitário que apesar de não regular a
arbitragem voluntária, pode servir de influência para as regulamentações nacionais. De acordo com o art. 238.º do Tratado das Comunidades Europeias, o Tribunal de Justiça das Comunidades Europeias426
pode – através do reenvio prejudicial427 - receber jurisdição para decidir litígios baseados em convenção
de arbitragem de que a Comunidade Europeia seja parte.
A arbitragem voluntária, surge no ordenamento jurídico português em 1986, através da Lei n.º 31/86, de 29 de agosto, que atualmente se encontra revogada pela Lei n.º 63/2011, de 14 de dezembro428. Existe ainda o Decreto-Lei n.º 146/99, de 4 de maio, que regula o funcionamento de
entidades privadas de resolução extrajudicial de conflitos, inclusive a arbitragem, na área do consumo. Também a CRP429 no seu art. 209.º prevê expressamente a existência de tribunais arbitrais.
A nível internacional existe a Lei-Modelo adotada pela UNCITRAL430, a Lei de Arbitragem
Espanhola431, o Code de Procedure Civil Français (versão inglesa)432, o Código de Processo Civil Alemão
(arts. 1025.º a 1066.º do ZPO)433, a Convenção de Nova Iorque sobre o Reconhecimento e Execução de
Sentenças Arbitrais Estrangeiras434, o IBA Guidelines On Conflicts Of Interest In International
Arbitration435, o IBA Rules On The Taking Of Evidence In International Commercial Arbitration436, ICC
422 Designação de árbitros, gestão financeira dos encargos de arbitragem, citação dos demandados, notificação das sucessivas decisões arbitrais e da sentença final, etc.
423 Um tribunal arbitral ad hoc com sede no Porto por exemplo, composto por tês árbitros portugueses, para dirimir um litígio entre duas sociedades