SÉRGIO LUÍS DE CASTRO MENDES CORRÊA
AS SOCIEDADES POR QUOTAS DE RESPONSABILIDADE
LIMITADA: A NOÇÃO DE RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA NO
DIREITO BRASILEIRO E NO DIREITO PORTUGUÊS
Dissertação apresentada à Banca Examinadora da Universidade Católica de Brasília, como exigência parcial para obtenção do título de Mestre em Direito -Área de Concentração em Direito Internacional Econômico - sob a orientação do Professor Doutor Maurin Falcão.
SÉRGIO LUÍS DE CASTRO MENDES CORRÊA
AS SOCIEDADES POR QUOTAS DE RESPONSABILIDADE LIMITADA: A NOÇÃO DE RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA NO DIREITO BRASILEIRO E NO DIREITO PORTUGUÊS
Dissertação apresentada à Banca Examinadora da Universidade Católica de Brasília, como exigência parcial para obtenção do título de Mestre em Direito - Área de Concentração em Direito Internacional Econômico - sob a orientação do Professor Doutor Maurin Falcão.
Brasília, ___ de _____________ de 2007.
BANCA EXAMINADORA
______________________________________ Prof. Dr.
______________________________________ Prof. Dr.
Entretanto, não se interpreta a lei tendo em vista só a defesa do contribuinte, nem tampouco a do Tesouro, apenas. O cuidado do exegeta não pode ser unilateral: deve-se mostrar equânime o hermeneuta e conciliar os interesses em momentâneo, ocasional, contraste.
RESUMO
Na presente obra o autor aborda a questão da responsabilidade tributária no Direito Brasileiro e no Direito Português, com especial enfoque para a legislação, doutrina e jurisprudência dos dois países. Para a análise do tema proposto, dentre os tipos societários existentes, foi escolhida a sociedade por quotas de responsabilidade limitada, ou simplesmente sociedade limitada, na terminologia adotada pelo novo Código Civil. Ponto importante a ser abordado no presente trabalho é referente ao ônus da prova, isto é, a quem compete demonstrar que a responsabilidade pelo pagamento dos tributos, quando não honrados pelas empresas, deve ser suportada pelos seus sócios e administradores. Relevante também se mostra a discussão da teoria de desconsideração da pessoa jurídica - a
disregard doctrine - através da qual se torna possível levantar o véu que encobre a pessoa jurídica, e responsabilizar o sócio, pessoa física, pela prática de atos contrários à lei, em especial o não pagamento de tributos. A definição de infração à lei, bem como a que tipo de lei se refere o nosso ordenamento jurídico, no que toca ao não pagamento dos tributos no prazo devido, é matéria que será enfrentada com destaque, dada a sua importância para a solução da controvérsia. O trabalho foi desenvolvido tendo em vista o caráter sistêmico do tema, eis que não inserido apenas no campo do Direito Tributário, mas também no Direito Constitucional, Direito Civil, Direito Comercial.
ABSTRACT
In this work, the author deals with the problem regarding tax responsibility according to the Brazilian Law and the Portuguese Law, with special concern to the legislation, doctrine and jurisprudence of both countries. In order to analyze the proposed subject, it was selected, among the existing societary types, the partnership established by limited responsibility shares, or, according to the terminology adopted by new Civil Code, limited partnership. An important point to be considered here is related to the burden of proof, that is, to whom belongs the competence to demonstrate that the responsibility for tax payment, when the companies do not respect it, must rely on their shareholders and executives. The discussion about the disregard of legal entity or disregard doctrine - is also relevant. According to it, it is possible to lift the curtain that covers the artificial person, and put the responsibility of those acts performed against the law, particularly those regarding the non-payment of taxes, on the shareholder, an individual. The definition of law infraction, as well as to what kind of law our juridical arrangement refers to, when regarding the non-payment of taxes in due time, is a subject that will be especially considered here, because of its importance in the solution of the controversy. In the development of this work it was taken into account the systemic nature of the subject, since it regards not only the field of Tax Law, but also Constitutional Law, Civil Law and Commercial Law.
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO ... 10
PARTE I - AS SOCIEDADES DE RESPONSABILIDADE LIMITADA ... 16
1. A NATUREZA JURÍDICA DAS SOCIEDADES COMERCIAIS ... 18
2. AS ESPÉCIES DE SOCIEDADES COMERCIAIS NO DIREITO BRASILEIRO... 21 3. AS ESPÉCIES DE SOCIEDADES COMERCIAIS NO DIREITO PORTUGUÊS .... 24 4. A GÊNESE DA SOCIEDADE LIMITADA ... 27
5. A NATUREZA JURÍDICA DA SOCIEDADE LIMITADA ... 30
6. AS PRINCIPAIS CARACTERÍSTICAS DA NOVA LEI BRASILEIRA ... 33
7. ANÁLISE COMPARATIVA DAS SOCIEDADES COMERCIAIS NO DIREITO BRASILEIRO E NO DIREITO PORTUGUÊS ... 41
PARTE II - A RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA ... 44
1. AS DIVERSAS ESPÉCIES DE RESPONSABILIDADE ... 45
2. A RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA NO DIREITO BRASILEIRO ... 51
2.1 O Contencioso Administrativo ... 51
2.2 O Anteprojeto de Código de Processo Administrativo Tributário ... 55
2.3 A Execução Fiscal ... 55
2.4 O Anteprojeto da Nova Lei de Execução Fiscal ... 57
2.5 A Medida Cautelar Fiscal ... 58
2.6 A Responsabilização Pessoal dos Sócios ... 59
2.7 A Questão do Ônus da Prova ... 62
2.8 A Desconsideração da Personalidade Jurídica ... 65
2.9 O Risco da Atividade Empresarial ... 68
2.10.1 O inadimplemento do tributo caracteriza infração à lei ... 74
2.10.2 O inadimplemento do tributo não caracteriza infração à lei ... 76
2.10.3 O inadimplemento do tributo caracteriza infração à lei somente nos casos de dissolução irregular da sociedade ... 78
2.10.4 O inadimplemento do tributo indireto caracteriza infração à lei ... 79
2.11 Os Projetos de Lei Complementar nº 72/2003 e 73/2003 - a Definição de Infração à Lei ... 82
2.12 O Julgamento da Constitucionalidade do art.13 da Lei nº 8.620/93 pelo Supremo Tribunal Federal ... 83
3. A RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA NO DIREITO PORTUGUÊS ... 88
3.1 O Quadro Constitucional ... 88
3.2 O Quadro Legal ... 90
3.3 A Natureza Jurídica da Responsabilidade Tributária ... 94
3.4 O Contencioso Administrativo ... 95
3.5 A Impugnação Judicial ... 98
3.6 O Processo de Transgressão ... 98
3.7 A Execução Fiscal ... 99
3.8 O Ônus da Prova ... 102
3.9 A Desconsideração da Personalidade Jurídica ... 104
3.10 O Redirecionamento da Execução Fiscal ... 105
3.11 Administradores de Fato e de Direito ... 106
3.12 A Especialização dos Tribunais Tributários ... 107
4. ANÁLISE COMPARATIVA DA RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA NO DIREITO BRASILEIRO E NO DIREITO PORTUGUÊS ... 110
CONCLUSÃO ... 116
INTRODUÇÃO
O propósito deste trabalho é o de abordar o quadro jurídico da responsabilidade tributária dos sócios e administradores de sociedades limitadas, no Direito Brasileiro e no Direito Português, utilizando o método do Direito Comparado, e apontando as conseqüências da adoção da posição de cada país para a cobrança dos créditos tributários e para o desempenho das funções do Estado.
Em um primeiro momento, serão analisados os diversos tipos de sociedades comerciais existentes no Brasil e em Portugal, com especial destaque para a sociedade por quotas de responsabilidade limitada.
A abordagem de um tipo societário específico se justifica, na medida em que as sociedades por quotas de responsabilidade limitada acabaram se constituindo na forma preferencialmente adotada pelos empresários dos mais diversos ramos de atividade econômica, tanto no Brasil como em Portugal.
Diversas sociedades surgem todos os anos, assim como outras são extintas, de fato ou de direito, muitas vezes sem o pagamento dos devidos tributos. Como o Estado depende fundamentalmente da arrecadação tributária para cumprir os seus objetivos, a análise do funcionamento da sociedade limitada, e em especial da responsabilidade tributária de seus sócios e administradores, é questão crucial não só para os governos, mas também para toda a coletividade, dependente da ação estatal para suprir inúmeras necessidades, como educação, saúde e segurança, dentre outras.
A responsabilidade tributária é um tema que tem suscitado grandes controvérsias ao longo dos últimos anos. A legislação, a doutrina e, especialmente a jurisprudência, têm oscilado muito, ora pendendo em favor do fisco, ora em favor do contribuinte, gerando insegurança jurídica para os operadores do direito e para a sociedade em geral.
Além da análise da legislação, doutrina e jurisprudência nos dois países, será abordada, em particular, a questão do ônus da prova, isto é, a quem compete demonstrar que a responsabilidade pelo pagamento dos tributos, quando não honrados pelas empresas, deve ser suportada pelos seus sócios e administradores.
Relevante também se mostra a discussão da teoria de desconsideração da pessoa jurídica - a disregard doctrine - através da qual se torna possível levantar o véu que encobre a pessoa jurídica, e responsabilizar o sócio, pessoa física, pela prática de atos contrários à lei, em especial o não pagamento de tributos.
Outra questão que merece ser abordada diz respeito aos mecanismos pelos quais pode ser efetivada a responsabilização pessoal dos sócios e dirigentes das sociedades, entre os quais deve ser destacada a necessidade ou não de prévio procedimento administrativo, de inclusão do nome dos responsáveis na certidão de dívida ativa, bem como os requisitos para o redirecionamento da execução fiscal e para o ajuizamento da medida cautelar fiscal.
Neste ponto, é importante destacar as oscilações da jurisprudência brasileira, com a posição atual do Superior Tribunal de Justiça, no que toca à matéria infraconstitucional, e do Supremo Tribunal Federal, guardião e intérprete maior da Carta Magna.
Igualmente, deve ser enfocada a posição das cortes portuguesas sobre o tema, analisando-se os acórdãos do Supremo Tribunal Administrativo e do Tribunal Constitucional, conforme a matéria seja legal ou constitucional, respectivamente.
Também serão abordadas questões referentes ao risco da atividade empresarial, bem como os casos em que o patrimônio pessoal dos sócios deve responder pelas dívidas da empresa.
Na verdade, o principal objetivo do presente trabalho não é o de esgotar o tema escolhido, mas sim o de salientar a sua importância e contribuir para o aperfeiçoamento do instituto da responsabilidade tributária, vital para possibilitar ao Estado o cumprimento de suas relevantes funções.
Por fim, efetuaremos uma abordagem comparativa, ressaltando as peculiaridades de cada ordenamento jurídico.
A utilização do Direito Comparado é importante porque permite um melhor conhecimento do direito nacional, buscando o seu constante aperfeiçoamento. E é importante ressaltar que, ao contrário do entendimento existente até o início do século passado, não se trata apenas de estudo de legislação comparada, mas também da doutrina e da jurisprudência dos países estudados.
Michel Fromont1 contribuiu de modo especial para o estudo do Direito Comparado, ao estabelecer o objeto, os métodos e as funções da comparação entre os ordenamentos jurídicos dos diversos países.
O objeto da comparação é diferente de acordo com o grau de diversidade existente entre os direitos estudados. Se o nível de diversidade é grande, deve-se estudar em paralelo as soluções adotadas para um determinado problema. Já se a diversidade é pequena, é melhor analisar as instituições que possuam maior semelhança ou então um conjunto de regras aplicáveis a uma situação jurídica ou a um ato jurídico.
Os métodos da comparação são baseados em três pontos: as bases históricas, os condicionantes culturais e sociais e as técnicas jurídicas.
As bases históricas influenciam muito o direito, não só pela terminologia empregada, como também pelas instituições políticas, administrativas e judiciárias existentes em um determinado momento.
1
Por outro lado, as regras jurídicas não podem estar isoladas da sociedade. Elas acabam refletindo os condicionantes culturais relativos à religião, às tradições, ao desenvolvimento econômico, à situação política, à ideologia e à língua, dentre outros.
Quanto às técnicas jurídicas, elas desempenham um papel fundamental na diferenciação entre os direitos, em especial pelas definições das noções jurídicas básicas, pela formação dos operadores do Direito e pelo modo como surge a norma jurídica.
Importa ainda destacar que a comparação pode ser bilateral - como é o caso do presente trabalho, onde são objeto de comparação o Direito Brasileiro e o Direito Português - ou multilateral, na qual são comparados diversos sistemas jurídicos.
Outro tipo de análise que pode ser adotada é a micro e a macro comparações. Para Cappelletti2, a micro-comparação é aquela em que são estudados ordenamentos jurídicos pertencentes à mesma família jurídica. A macro-comparação é utilizada quando são estudadas famílias jurídicas distintas.
A comparação também pode ser horizontal ou vertical. De acordo com Caio Mário da Silva Pereira3, a comparação vertical ocorre quando, dentro do mesmo sistema jurídico, é estudada a evolução de um determinado instituto ao longo do tempo. A comparação horizontal aquela na qual se verifica como uma questão é tratada em diferentes sistemas jurídicos.
As funções da comparação são melhorar o conhecimento e possibilitar o aprimoramento do direito nacional, contribuir para o desenvolvimento das relações internacionais e permitir a elaboração de uma teoria geral do Direito.
2
CAPPELLETTI, Mauro. Apud DANTAS, Ivo. Direito constitucional comparado. Rio de Janeiro: Renovar, 2006. 114.
3
No tocante à classificação, a maioria dos autores, como Eric Agostini4, René David5 e Alessandro Pizzorusso6, ainda que com algumas diferenças, divide os sistemas de Direito em famílias jurídicas, de acordo com os pontos comuns existentes entre os ordenamentos jurídicos de diversos países. São elas: família romano-germânica; família da common law; família socialista; família nórdica; famílias muçulmana, hindu e judaica; famílias chinesa e japonesa; família africana.
Por relevante, cabe consignar os problemas decorrentes da língua, como relatados por Rodolfo Sacco7. Com efeito, um dos maiores problemas da comparação é a tradução das expressões lingüísticas que exprimem os conceitos jurídicos. Algumas, de fato, são intraduzíveis. Mas, ainda que possam ser traduzidas, devem ser questionados os pressupostos necessários para que uma expressão seja traduzida de forma correta.
Em 1974, o UNIDROIT, que é um instituto internacional que tem por finalidade a unificação do Direito Privado, lançou-se na redação de um Código Comercial Internacional. A formulação do anteprojeto apresentava aos seus autores problemas que não podiam ser resolvidos no simples plano da tradução.
Na verdade, o tradutor deve ter em consideração uma séria de circunstâncias, que nem sempre podem ser reduzidas a correlações entre palavras e conceitos. O tradutor por excelência não tem os poderes de autor.
Uma doutrina da tradução jurídica não é válida se não enfrenta o tema das relações que existem, nas diversas línguas, entre palavra e conceito, e não identifica os fenômenos que caracterizam tal relação em tal língua.
4
AGOSTINI, Eric. Direito Comparado. Porto: Resjurídica, 2000, p.25. 5
DAVID, René. Os grandes sistemas do direito contemporâneo. São Paulo: M. Fontes, 1998, p.16-24. 6
PIZZORUSSO, Alessandro. Curso de Derecho Comparado. Barcelona: Ariel Derecho, 1987, p. 94. 7
A tradução consiste na busca do significado da frase a ser traduzida e na procura da frase adaptada para exprimir aquele sentido na língua da tradução. As duas operações cabem ao jurista. O conjunto das duas operações cabe ao comparatista, único competente para decidir se as duas idéias, pertencentes a sistemas jurídicos diferentes, correspondem uma à outra.
PARTE I - AS SOCIEDADES DE RESPONSABILIDADE LIMITADA
Neste tópico, abordaremos a natureza jurídica das sociedades comerciais, classificando-as em dois grupos bem distintos: as sociedades de pessoas e as sociedades de capital.
Esta classificação considera o maior ou menor grau de responsabilidade dos sócios, sendo que na sociedade de pessoas a responsabilidade se dilui e na sociedade de capitais ela se acentua.
Ela delineia, antes de tudo, o suporte fático das diversas sociedades. As sociedades de pessoas são caracterizadas pelo estreito relacionamento entre os sócios, com nítida predominância dos elementos subjetivos, ao contrário do ocorre nas sociedades de capital, na qual a pessoa do sócio é indiferente, prevalecendo o impessoalismo do capital.8
Ademais, as regras e princípios para a constituição de ambas são bastante diferentes: as sociedades de pessoas são revestidas de um menor formalismo, e constituídas normalmente por meio de contratos particulares.
Já as sociedades de capital estão mais sujeitas aos formalismos legais, com a necessidade de atendimento de uma série de requisitos para a sua criação. E, uma vez consumada a existência da pessoa jurídica, os sócios são considerados apenas como contribuintes para o capital da sociedade.
Outra diferença importante diz respeito ao ingresso e retirada de sócios: nas sociedades de pessoas a alteração do quadro societário acarreta a modificação do contrato social, ao passo que nas sociedades de capitais a agilidade na entrada e saída da sociedade é muito grande, ocorrendo com a simples operação de compra e venda de ações da companhia.
8
Assim sendo, se constata que as sociedades de pessoas estão intimamente ligadas às pessoas físicas de seus sócios, em oposição às sociedades de capitais, que giram em torno do fundo social que instituiu a pessoa jurídica.
Enfocaremos também os diversos tipos societários existentes no Direito Brasileiro e no Direito Português, como as sociedades simples, em conta de participação, em nome coletivo, em comandita simples, em comandita por ações, cooperativa, anônima e por quotas de responsabilidade limitada, além do estabelecimento individual de responsabilidade limitada.
Depois da descrição das características do ordenamento jurídico dos dois países, em relação às sociedades comerciais, será efetuada uma abordagem comparativa entre Brasil e Portugal, no que tange às semelhanças e diferenças existentes.
1. A NATUREZA JURÍDICA DAS SOCIEDADES COMERCIAIS
No que pertine à natureza jurídica, os maiores doutrinadores do Direito Comercial dividem as sociedades comerciais em dois tipos: sociedades de pessoas e sociedades de capitais.
As sociedades de pessoas são aquelas constituídas em função da qualidade pessoal dos sócios. Decorrem do intuitu personae, isto é, os sócios criam a empresa em face da recíproca confiança.
Nelas é maior o peso das relações pessoais entre os sócios do que o valor do capital aportado, pois a affectio societatis apresenta caráter predominantemente personalíssimo Os sócios vêm a fazer parte da sociedade em vista das pessoas dos demais e vice-versa.
Em verdade, a affectio societatis pode se apresentar de três formas: absoluta, relevante ou irrelevante.9
Ela é absoluta quando a sociedade necessariamente será extinta pela morte ou pela saída de um dos sócios, porque ao sócio remanescente não interessa associar-se com ninguém mais.
A affectio societatis é relevante quando a saída de um sócio ou o ingresso de terceiro como sócio são permitidos, mas dependem da aprovação prévia dos demais sócios. Pode ser mais ou menos intensa a relevância, de acordo com o coeficiente exigido para a deliberação - unanimidade, maioria simples ou maioria qualificada.
Pode também ser irrelevante, quando a alteração do quadro social for feita de forma absolutamente livre, saindo sócios antigos e entrando novos sócios, sem a exigência de grandes formalismos.
9
Por essas razões, decorrentes da affectio societatis, nas sociedades de pessoas existem restrições quanto à cessão das quotas a terceiros, estranhos à sociedade, além de que a morte, interdição ou falência de um dos sócios pode acarretar a dissolução da mesma.
Constituem exemplos de sociedade de pessoas: sociedade em conta de participação, sociedade simples, sociedade em nome coletivo, sociedade em comandita simples, sociedade cooperativa, sociedade limitada.
Na realidade, existem autores10 que entendem que há uma tendência à extinção das sociedades de pessoas, devido ao gradual desuso das formas societárias nas quais a figura do sócio é elemento preponderante.
Segundo esse entendimento, em face da globalização da economia, é cada vez mais necessário o aumento da competitividade das empresas. Para que isso aconteça, é importante que as empresas sejam modernas, dotadas de uma administração impessoal, e capazes de atrair capitais na forma de investimento.
Desta forma, o fim da sociedade de pessoas seria um processo natural, dentro do sistema capitalista mundial, em razão de seu modelo antiquado de constituição e de organização.
Já as sociedades de capitais são aquelas constituídas em razão, preponderantemente, do capital social, ou seja, a contribuição pecuniária de cada um, sem qualquer consideração de ordem pessoal em relação ao sócio.
Em face do intuitu pecuniae, as ações da sociedade são passíveis de livre cessão, bem como a morte, interdição ou falência de um dos sócios não interfere na continuidade dos negócios.
Nestas sociedades se constata a presença da affectio societatis apenas de forma indireta, no mercado primário, ou seja, no momento da aquisição das ações, quando o adquirente manifesta a sua anuência aos termos do estatuto social.
10
Já a compra e venda das ações no mercado secundário -bolsas de valores- normalmente são feitas pelos compradores com total desinteresse pelos termos do estatuto social, bem como pelos direitos e obrigações que ele estabelece para os acionistas.
No mundo dos negócios de hoje, as sociedades de capitais muitas vezes se mostram desligadas de seu quadro social, pois suas ações são de propriedade de fundos previdenciários de investimento, geridos por administradores profissionais.
Há uma enorme volatilidade dos acionistas em tais situações, pois as ações destas sociedades são negociadas em bolsas de valores com grande velocidade, decorrente da especulação no mercado.
Constituem sociedades de capitais a sociedade anônima e sociedade em comandita por ações.
Quanto à sociedade limitada, devemos lembrar que, para muitos doutrinadores, ela constitui um tipo misto de sociedade, com elementos da sociedade de pessoas e da sociedade de capital.
Pode ser considerada uma sociedade de pessoas, caso prevaleça o elemento intuitu personae, ou então será uma sociedade de capitais, na predominância do elemento intuitu pecuniae.
2. AS ESPÉCIES DE SOCIEDADES COMERCIAIS NO DIREITO BRASILEIRO
Inicialmente, cumpre relembrar quais são as espécies societárias existentes em nosso país, de acordo com o Código Civil Brasileiro, conforme disposto nos artigos 991 a 1.096.
A sociedade em conta de participação possui dois tipos de sócios: o sócio ostensivo, que representa a sociedade perante terceiros, e o sócio oculto, que apenas entra com o seu capital. A responsabilidade é apenas do sócio ostensivo ou comerciante, que age em nome da sociedade. Desta forma, o sócio oculto não responde perante terceiros (CC, art.991).
Este tipo de sociedade caracteriza-se pela dispensa das formalidades comuns às outras sociedades, por ser oculta e por existir como sociedade apenas entre os seus sócios.
Apesar do registro ser dispensável, existem vantagens para os sócios ocultos na sua formalização, pois os atos praticados pelo sócio ostensivo comprometem todos os fundos da sociedade, se o terceiro com quem contratou desconhecia a existência da sociedade.
Em oposição, se ocorrer a falência do sócio ostensivo, e for provado que o terceiro tinha conhecimento, antes da quebra, da existência da sociedade, os sócios ocultos podem salvar os seus fundos.
A sociedade simples foi uma novidade introduzida em nosso ordenamento jurídico pelo novo Código Civil. Destina-se a atividades relativas à profissão intelectual, de natureza científica, literária ou artística, ou atividade de produção ou circulação de bens ou serviços através de cooperativa, podendo a mesma ser constituída conferindo responsabilidade ilimitada ou limitada aos seus sócios (CC, art.997). 11
11
A sociedade em nome coletivo foi a precursora dos modelos societários atuais. Caracterizava-se pela destinação do patrimônio familiar ao comércio, realizado por pessoas de uma mesma família.
A responsabilidade solidária derivava do mandato que os sócios se outorgavam reciprocamente e pela mistura do patrimônio familiar com o da sociedade, que se obrigava pela aposição do signum societatis.12
Nela, a responsabilidade dos sócios é solidária e ilimitada, sendo uma forma societária pouco utilizada atualmente, posto que cada vez mais se busca a limitação da responsabilidade (CC, art. 1039).
A sociedade em comandita simples teve origem no contrato de comenda, no qual uma pessoa entregava a outra determinada quantia ou mercadoria, para a realização de atos de comércio, participando do lucro obtido.
Neste tipo societário há duas categorias de sócios: os comanditados, que administram a sociedade e respondem ilimitadamente, e os sócios comanditários, que possuem responsabilidade limitada ao valor disponibilizado para a criação da sociedade. Uma das características desta sociedade é o fato de que apenas os sócios comanditados podem exercer a administração da sociedade (CC, art. 1045).
Na verdade, a sociedade de comandita simples é do tipo de responsabilidade mista, em que alguns sócios - os comanditados - são solidária e ilimitadamente responsáveis, restando aos sócios comanditários apenas responder pela integralização dos fundos declarados em contrato social.
A sociedade em comandita por ações submete-se às mesmas regras da sociedade anônima. A administração só pode ser exercida por sócio acionista, que possui responsabilidade subsidiária e ilimitada (CC, art. 1090).
12
Esta sociedade surgiu na França, em 1807, devido às formalidades necessárias para a criação das sociedades anônimas, que necessitavam de autorização governamental para o seu funcionamento, o que não acontecia com as sociedades em comandita por ações.
Na sociedade cooperativa, de acordo com o ajustado no respectivo contrato social, a responsabilidade dos sócios pode ser limitada, quando o sócio responde somente pelo valor de suas quotas, ou ilimitada, quando ele responde solidária e ilimitadamente pelas obrigações sociais (CC, art. 1093).
A sociedade anônima se caracterizou, desde o início, pelo fracionamento do capital, pela limitação da responsabilidade de seus integrantes e pela possibilidade de transferência das ações.
Nas sociedades por ações existem três esferas distintas de poder: a Assembléia Geral, os administradores (Conselho de Administração e Diretoria) e o Conselho Fiscal.
Este tipo societário continuou regido pela Lei nº 6.404/76, mesmo após a entrada em vigor do novo Código Civil. A responsabilidade dos sócios é limitada ao valor de suas ações. Já os administradores, sejam sócios ou não, respondem de acordo com o artigo 158 do referido diploma legal (CC, art. 1088).
Na sociedade limitada, a responsabilidade de cada sócio é restrita ao valor de suas quotas, mas todos respondem solidariamente pela integralização do capital social. É o tipo societário adotado pela grande maioria das sociedades comerciais, de acordo com os registros das Juntas Comerciais (CC, art. 1052).
Todavia, o art. 135 do Código Tributário Nacional impõe responsabilidade pessoal e ilimitada aos diretores e gerentes, pelas obrigações tributárias decorrentes de atos praticados com excesso de poderes, infração de lei ou contrato.
3. AS ESPÉCIES DE SOCIEDADES COMERCIAIS NO DIREITO PORTUGUÊS
Em Portugal, o art. 1º do Código Comercial define o Direito Comercial como sendo aquele referente aos atos de comércio.
E o art. 230º do Código Comercial diz que se haverão por comerciais as empresas, singulares ou coletivas, que se dedicam às atividades ali mencionadas.
Já sociedades comerciais são aquelas nas quais duas ou mais pessoas se obrigam a contribuir com bens e serviços para o exercício em comum de uma atividade comercial, a fim de repartirem entre si os lucros resultantes dessa atividade.13
Os tipos societários presentes no Direito Luso, bastante semelhantes aos existentes no Direito Brasileiro, estão previstos no Código das Sociedades Comerciais e no Decreto- Lei n° 248/86.
A sociedade limitada é uma sociedade de pessoas em que cada sócio é titular de uma quota e em que o limite da responsabilidade de cada sócio é o do capital social. Via de regra, apenas o capital social responde para com os credores pelas dívidas da sociedade (Código das Sociedades Comerciais, art. 197).
A responsabilidade dos sócios pelas dívidas sociais é subsidiária, solidária e limitada. Todavia, pode se estabelecer no contrato social que um ou mais sócios respondem solidariamente com a sociedade até determinado montante para além de sua quota.
Outra opção ocorre quando um dos sócios responde até determinado montante para além de sua quota, mas subsidiariamente com a sociedade.
Isso significa que pode haver sócios que respondam em montante mais elevado que outros, mas mesmo assim a responsabilidade será sempre limitada.
13
Na sociedade em nome coletivo o sócio, além de responder individualmente pela sua entrada, responde pelas obrigações sociais subsidiariamente em relação à sociedade e solidariamente com os outros sócios. É uma sociedade de responsabilidade ilimitada (CSC, art. 175).
A responsabilidade dos sócios perante as dívidas da sociedade é subsidiária, solidária e ilimitada.
É subsidiária porque os sócios respondem pelas dívidas sociais somente depois de executado todo o patrimônio da sociedade.
É solidária porque os credores da sociedade, após a execução dos bens da sociedade, podem exigir de um ou de todos os sócios o pagamento das dívidas da sociedade.
É ilimitada porque, no caso de insuficiência patrimonial da sociedade, os sócios respondem pelas dívidas sociais com todo o seu patrimônio pessoal.
Na sociedade anônima o capital é dividido em ações e cada sócio limita a sua responsabilidade ao valor das ações que subscreveu. É, portanto, uma sociedade de responsabilidade limitada. Tem obrigatoriamente um mínimo de cinco acionistas, podendo ser unipessoais apenas na zona franca da ilha da Madeira (CSC, art. 271).
Assim sendo, só a sociedade é responsável pelas suas dívidas, e cada sócio responde individual e exclusivamente para com a sociedade pelo valor de sua entrada na companhia.
Na sociedade em comandita simples cada um dos sócios comanditários responde apenas pela sua entrada. Os sócios comanditados respondem pelas dívidas da sociedade nos mesmos termos que os sócios da sociedade em nome coletivo. É uma sociedade de responsabilidade mista (CSC, art. 474).
O estabelecimento individual de responsabilidade limitada (EIRL) goza de um regime especial próximo daquele das sociedades por quotas, porém com um único sócio (Decreto-Lei n° 248/86).
Na verdade, o EIRL constitui apenas mais uma forma de organização do comerciante em nome individual, pela qual é permitida a limitação de sua responsabilidade, devido à separação de patrimônios, de modo que somente os valores afetos à exploração da atividade comercial respondam pelas dívidas comerciais.14
14
4. A GÊNESE DA SOCIEDADE LIMITADA
Foi o comerciante da Idade Média quem deu início ao desenvolvimento da maioria das sociedades comerciais hoje existentes, fazendo nascer os tipos de sociedade que iriam se aperfeiçoar, séculos mais tarde, tais como a sociedade em nome coletivo, a sociedade em comandita simples, a sociedade em conta de participação e as sociedades anônimas.15
Contudo, à medida que os tipos societários iam se desenvolvendo, os pequenos e médios comerciantes sentiam a falta de uma espécie de sociedade que agregasse a forma simples, desburocratizada e não dispendiosa de funcionamento das sociedades em nome coletivo e em comandita, com a limitação da responsabilidade dos sócios, característica das sociedades anônimas.
O surgimento das sociedades por cotas de responsabilidade limitada é questão que não encontra consenso na melhor doutrina.
Para Carlos Fulgêncio da Cunha Peixoto, as sociedades limitadas tem origem britânica:
Historicamente, a sociedade de responsabilidade limitada provém da Inglaterra, das private partnerships. Até os princípios do século XIX, essa matéria, como aliás toda a praxe comercial, era regulada, na Inglaterra, pelo common law; direito costumeiro. Este, quanto às sociedades, fundava-se em três princípios essenciais: a)os sócios deveriam ser solidária e ilimitadamente responsáveis; b)um associado não podia transferir a sua parte a terceiro; c) as sociedades não constituíam pessoas distintas da dos seus membros, visto como só era admissível a criação das pessoas morais com autorização expressa do legislador. Tais normas não podiam convir às grandes empresas. Apareceu, então, outro tipo de sociedade, constituída em virtude de um ato do Parlamento, que lhe outorgava personalidade jurídica: limitava a responsabilidade dos sócios ao montante de suas ações e permitia a livre transferência das partes sociais. Eram os acts of incorporation. Passaram, então, a existir na Inglaterra duas espécies de sociedades. A primeira era partnership, embora essa palavra tenha o mesmo significado de sociedade, e a segunda é chamada acts of incorporation.16
15
MURTA, Antônio Carlos Diniz. Responsabilidade tributária dos sócios: sociedades por quotas de responsabilidade limitada. Belo Horizonte: Del Rey; FUMEC, 2001. p. 6.
16
Já para Rubens Requião, o tipo societário acima descrito era uma espécie de sociedade anônima simplificada:
Compreenda-se, entretanto, que todo esse sistema societário, visando à limitação da responsabilidade do sócio à sua contribuição ao capital social, pressupunha uma organização no tipo de sociedade anônima.17
Conclui o renomado comercialista:
Afastadas assim as leis inglesas e a lei francesa, como geratrizes da nova espécie de sociedade, essa láurea cabe ao direito germânico, que modelou um novo tipo de sociedade. A nova sociedade rapidamente se disseminou entre as nações civilizadas.18
Por seu turno, Antônio Carlos Diniz Murta diz que a maioria dos autores entende que a origem desse tipo societário foi a Alemanha, em 1.892, pelo menos do ponto de vista legislativo:
Coube ao gênio jurídico alemão, interpretando o anseio de comerciantes, não só o dos alemães, mas também o de comerciantes de inúmeros outros países, legislar pioneiramente sobre a sociedade de responsabilidade limitada.19
Na verdade, enquanto os demais tipos societários existentes no Direito Comercial tiveram primeiro a sua existência real, e só depois de algum tempo vieram a ser regulados por lei, com as sociedades por quotas de responsabilidade limitada aconteceu o contrário: ela foi criada por obra do legislador alemão e introduzida no Direito Comercial por força da lei de 1892.
No Brasil, houve uma tentativa de implantação de um modelo de sociedade anônima simplificada, em 1.865, através de um projeto de lei formulado pelo Conselheiro José Thomaz Nabuco Araújo, então ministro da Justiça.
17
REQUIÃO, Rubens. Curso de direito comercial. 20. ed. São Paulo: Saraiva. 1991. v. 1. p 329. 18
Ibidem, p.330. 19
Todavia, o referido projeto, apesar da aprovação de diversos setores da sociedade, não foi aprovado pelo Conselho de Estado, levando o Imperador a rejeitá-lo, em 1867.
Em 1912 surge o Projeto de Código Comercial, do Professor Herculano Inglez de Souza, que resolveu adotar a sociedade por cotas, sob a inspiração da lei portuguesa de 1901.
Porém, ainda não seria neste momento que surgiria a sociedade por quotas de responsabilidade limitada no Brasil.
5. A NATUREZA JURÍDICA DA SOCIEDADE LIMITADA
A classificação da sociedade por quotas de responsabilidade limitada em sociedade de pessoas ou sociedade de capitais é tema que não encontra unanimidade entre os comercialistas.
Existem até mesmo autores que julgam ser irrelevante tal distinção, eis que seria destituída de qualquer efeito prático:
La controvérsia clássica de se una sociedade es de personas o de capitales no tiene hoy ni utilidad ni actualidad porque se há producido pues, en el derecho comparado, um doble fenómeno: la tendencia a la desaparición de la sociedad coletiva reemplazada como sociedad de personas por la sociedad de responsabilidad limitada y la pérdida del valor determinante de las reglas clássicas inherentes a las sociedades de personas e las de capitales.20
Todavia, esta não é a posição de Antônio Carlos Diniz Murta.21 Para o professor mineiro, tanto os comercialistas quanto os tributaristas não fizeram a conexão entre a classificação da sociedade por quotas de responsabilidade limitada e os seus reflexos no que toca às obrigações tributárias.
Na verdade, aqueles que entendem ser desnecessária e irrelevante a classificação, levam em consideração somente o Direito Comercial e o Direito Civil, ramos do Direito Privado.
No entanto, para o estudo dessa questão, deve ser também objeto de análise o Direito Tributário, ramo do Direito Público, posto que o objetivo fundamental do tributo, base do Direito Tributário, é o de angariar capital privado para os cofres públicos.
20
CAÑIZARES, Felipe de Sola. Tratado de sociedades de responsabilidade limitada. Buenos Aires: Depalma, 1950. p. 20 apud MURTA, Antônio Carlos Diniz. Responsabilidade tributária dos sócios: sociedades por quotas de responsabilidade limitada. Belo Horizonte: Del Rey; FUMEC, 2001. p. 24. 21
Nesta linha de raciocínio, como parte do patrimônio privado é transferida ao patrimônio público, o conhecimento do Direito Tributário é interdependente do Direito Privado, em especial no que diz respeito ao conceito de patrimônio e de fato gerador da obrigação tributária.
Dentre os autores que ousaram enfrentar a matéria, merece destaque o magistério do eminente jurista cearense Fran Martins, in verbis:
Sociedade de pessoas são aquelas em que a pessoa do sócio tem papel preponderante, não apenas na constituição como durante a vida da pessoa jurídica. Como sociedade de pessoas temos, no direito brasileiro, as sociedades em nome coletivo, em comandita simples, as de capital e indústria e as por
quotas de responsabilidade limitada22 (grifo nosso).
Comungou do mesmo entendimento Antônio Carlos Diniz Murta, para quem a sociedade por quotas de responsabilidade limitada é sociedade de pessoas, em razão do vínculo existente entre os sócios, chamado de affectio societatis.23
Por outro lado, para João Eunápio Borges, a sociedade por quotas de responsabilidade limitada seria uma sociedade de capital, pois o art. 18 do Decreto nº 3.708/19 mandava aplicar a Lei das Sociedades Anônimas às limitadas, o que carcterizaria o intuitu pecuniae.24
Já para José Waldecy Lucena, as sociedades limitadas constituiriam um terceiro tipo societário, diferente das sociedades de pessoas e das sociedades de capitais:
A nós, se nos afigura que a sociedade de responsabilidade limitada há de ser considerada como tipo social distinto, inclassificável como sociedade de pessoas ou capitais. Mesmo aqueles que a classificaram como sociedade de capitais, acabam por admitir, como o fizeram Ripert/Roblot e Philippe Merle, que a sociedade de responsabilidade limitada conserva assim, certos vínculos com as sociedades de pessoas, que lhe conferem uma fisionomia original.25
22
MARTINS, Fran. Curso de direito comercial. 11. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1986. p.219
23
MURTA, Antônio Carlos Diniz. Op. cit., p. 54.
24
BORGES, João Eunápio. Curso de direito comercial terrestre. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1967. p. 55.
25
Sobre essa questão, eis a lição de Rubens Requião26:
Temos, para nós, que a sociedade por cotas de responsabilidade limitada constitui sociedade de pessoas: não podemos, porém, deixar de nos impressionar com a circunstância de que os sócios, na elaboração do contrato social, lhe podem dar um cunho capitalístico, quando permitem a cessão de cotas a estranhos, sem a necessária anuência dos demais. Se na sociedade pode ingressar um estranho, é porque os sócios mantêm a sociedade mais em atenção ao seu capital, do que à qualidade pessoal dos companheiros.
[...]
Como se vê, a sociedade por cotas de responsabilidade limitada está situada, na classificação personalista ou não das sociedades, num “divisor de águas”. Seu contrato social poderá inculcar-lhe um estilo personalista ou capitalista.
Essa natureza mista ou híbrida é a que tem prevalecido na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, em especial a partir dos julgamentos efetuados no RE nº 70.870-SP, RE nº 76.710-AM e RE nº 91.096-4-MG.
Nos referidos julgados, o STF entendeu que a sociedade por quotas de responsabilidade limitada é mista, e não de pessoas ou de capital.
26
6. AS PRINCIPAIS CARACTERÍSTICAS DA NOVA LEI BRASILEIRA – LEI Nº 10.406/2002 (CÓDIGO CIVIL)
Para alguns doutrinadores, como Fran Martins, o Decreto nº 3.708/19 seria apenas um conglomerado de dispositivos, muitos deles sem nenhum sentido lógico. Haveria um falta de detalhamento que tornaria cansativo qualquer trabalho no sentido de conceituar esse tipo social, tendo por base as características do instituto.27
Entretanto, esse não é o entendimento, dentre outros, de Rubens Requião, para quem o estilo lacônico da lei não resultou em grande prejuízo para as empresas que adotaram esse tipo societário como sua estrutura jurídica.28
Na verdade, a lei que instituiu a sociedade por quotas de responsabilidade limitada no Brasil permitiu aos sócios, através das normas contratuais, regular a vida da sociedade com grande grau de liberdade, de acordo com os princípios gerais que regem as sociedades comerciais.
Em razão da simplicidade da regulamentação das limitadas pelo Decreto nº 3708/19, muitas vezes surgiu a questão da aplicação subsidiária da lei das sociedades anônimas às sociedades por quotas, tendo em conta o disposto no art. 18 do referido diploma legal:
Art. 18. Serão observadas quanto às sociedades por quotas, de responsabilidade limitada, no que não for regulado no estatuto social, e na parte aplicável, as disposições da lei das sociedades anônimas.
Para Waldemar Ferreira, a lei das sociedades anônimas é supletiva apenas nas omissões do contrato social, e na parte aplicável, posto que defende serem as limitadas sociedades de pessoas:
A lei de sociedades anônimas é destarte supletiva, não da lei de sociedade por cotas, mas de seu contrato orgânico. Não supre a vontade do legislador, mas a vontade dos contratantes da sociedade por cotas.29
27
MARTINS, Fran. Sociedades por cotas no direito estrangeiro e brasileiro. Forense: Rio de Janeiro, 1960. v. 1. n. 114. p. 317.
28
Outro é o ponto de vista de João Eunápio Borges30, que defende a tese de que a lei das sociedades anônimas é plenamente supletiva e subsidiária da lei das sociedades por cotas de responsabilidade limitada.
Rubens Requião31 adotou posição intermediária, ao entender que, no caso de omissão do contrato social, primeiramente deveriam ser invocadas as normas societárias do Código Comercial. Apenas na omissão deste último, é que poderia ser aplicada a lei das sociedades anônimas, de forma subsidiária, às sociedades limitadas.
Esta parece ser a interpretação mais sensata do art. 18 da lei das limitadas, e foi igualmente adotada por Egberto Lacerda Teixeira:
Somos de parecer, que a lei das sociedades anônimas deve funcionar como fonte supletiva do contrato social, não apenas para completar aquilo que foi insuficientemente tratado ou esboçado nele (como é exemplo clássico o contrato que crie conselho fiscal e a assembléia geral dos quotistas sem prescrever-lhes as funções) mas, e principalmente, para preencher-lhe, de um lado a omissão verdadeira e total, e de outros, complementar, na parte aplicável, a lacuna da própria lei das sociedades por quotas.32
Em síntese, o fato do Decreto nº 3709/19 ser um tanto quanto simples e lacunoso, possibilitou aos sócios das sociedades por quotas de responsabilidade limitada imprimir o dinamismo necessário ao desenvolvimento de suas atividades sociais.
Por outro lado, o legislador, ad cautelam, instituiu a lei das sociedades anônimas como instrumento subsidiário da lei das limitadas, no caso de ser constatada a omissão do Decreto nº 3.709/19.
Todavia, desde 10/01/2002, com a edição da Lei n° 10.406, que instituiu o novo Código Civil, as sociedades deixaram de ser reguladas pelo Decreto n° 3.709/19.
29
FERREIRA, Waldemar. Tratado de direito comercial. São Paulo: Saraiva, 1961. v. 3. p. 461.
30
BORGES, João Eunápio. Curso de direito comercial terrestre. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1967. p 55.
31
REQUIÃO, Rubens. Curso de direito comercial. 20. ed. São Paulo: Saraiva. 1991. v. 1.p. 335. 32
Por oportuno, cabe observar que a terminologia adotada pelo novo Código Civil não é a mais adequada, posto que a sociedade limitada não é o único tipo de sociedade na qual a responsabilidade de seus sócios é limitada, a exemplo da sociedade anônima. A antiga denominação do Decreto nº 3.708/19 - sociedade por quotas de responsabilidade limitada - era mais apropriada, até porque deixava clara a forma de divisão do capital social (quotas).
Na verdade, o antigo texto do Decreto nº 3.708/19 (19 artigos) era bem mais conciso do que a atual regulamentação do Código Civil (35 artigos).
Guilherme Teixeira Pereira33 bem delineou as principais alterações trazidas pela nova regulamentação das sociedades limitadas, a seguir expostas.
O art. 1053 da Lei nº 10.406/2002 instituiu como regime subsidiário para as sociedades limitadas, no caso de omissões das normas específicas, as normas relativas à sociedade simples, verbis:
Art. 1.053. A sociedade limitada rege-se, nas omissões deste Capítulo, pelas normas da sociedade simples.
Parágrafo único. O contrato social poderá prever a regência supletiva da sociedade limitada pelas normas da sociedade anônima.
Todavia, é certo que, seja na norma atual, seja na lei anterior, as sociedades por quotas de responsabilidade limitada possuem uma semelhança muito maior com as sociedades anônimas, do que com as sociedades simples, recém introduzidas no ordenamento pátrio pelo novo Código Civil.
Outrossim, a Lei das Sociedades Anônimas (nº 6404/76) é muito mais abrangente e superior tecnicamente do qualquer outro regime, dos outros tipos societários, como bem asseverou Fábio Ulhoa Coelho34:
De se notar que a Lei das Sociedades por Ações, por sua abrangência e superioridade técnica, tem sido aplicada a todos os tipos societários, inclusive a limitada, também por via analógica. Quer dizer, sendo o Código Civil lacunoso, poderá o juiz aplicar a LSA, mesmo que o regime de regência supletiva da limitada seja o das sociedades simples.
33
PEREIRA, Guilherme Teixeira. Inovações da sociedade limitada no novo Código Civil. Revista de Direito Mercantil, Industrial, Econômico e Financeiro, São Paulo, n. 191-205, p. 193, jul./set. 2003.
34
Talvez o mais correto fosse o inverso, isto é, que a regra do caput do art. 1053 se referisse à sociedade anônima, enquanto a regra do parágrafo único se referisse à sociedade simples.
Quanto à cessão de quotas, o Decreto nº 3708/19 não regulou expressamente essa possibilidade. Por isto, consolidou-se o entendimento de que a cessão de quotas deveria ser regulada no contrato social.
Caso isso não ocorresse, ou seja, na omissão do contrato social, a cessão de quotas entre sócios poderia se dar livremente, sem restrições, de acordo com a manifestação de vontades entre o sócio cedente e o sócio cessionário.
Já na hipótese da transferência envolver terceiros, estranhos à sociedade, a matéria era regulada pelo art. 334 do Código Comercial, que exigia o quórum de unanimidade dos sócios para a concretização da cessão:
Art. 334 - A nenhum sócio é lícito ceder a um terceiro, que não seja sócio, a parte que tiver na sociedade, nem fazer-se substituir no exercício das funções que nela exercer sem expresso consentimento de todos os outros sócios; pena de nulidade do contrato; mas poderá associá-lo à sua parte, sem que por esse fato o associado fique considerado membro da sociedade.
Por seu turno, o novo Código Civil assim disciplinou a questão:
Art. 1.057. Na omissão do contrato, o sócio pode ceder sua quota, total ou parcialmente, a quem seja sócio, independentemente de audiência dos outros, ou a estranho, se não houver oposição de titulares de mais de um quarto do capital social.
Parágrafo único. A cessão terá eficácia quanto à sociedade e terceiros, inclusive para os fins do parágrafo único do art. 1.003, a partir da averbação do respectivo instrumento, subscrito pelos sócios anuentes.
Uma novidade que diminuiu a burocracia na administração das sociedades limitadas foi a possibilidade de nomeação de administrador não sócio, no próprio contrato social. Anteriormente, era necessário a designação de um dos sócios como gerente, que em seguida delegava os seus poderes a um terceiro. Confira-se:
Art. 1.060. A sociedade limitada é administrada por uma ou mais pessoas designadas no contrato social ou em ato separado.
Parágrafo único. A administração atribuída no contrato a todos os sócios não se estende de pleno direito aos que posteriormente adquiram essa qualidade. Art. 1.061. Se o contrato permitir administradores não sócios, a designação deles dependerá de aprovação da unanimidade dos sócios, enquanto o capital não estiver integralizado, e de dois terços, no mínimo, após a integralização.
Contudo, se o administrador for nomeado em ato separado, a sua escolha será objeto de assembléia ou reunião, com posterior averbação da respectiva ata na Junta Comercial, conforme preceitua o art. 1.062 da Lei nº 10.406/2002:
Art. 1.062. O administrador designado em ato separado investir-se-á no cargo mediante termo de posse no livro de atas da administração.
§ 1o Se o termo não for assinado nos trinta dias seguintes à designação, esta se tornará sem efeito.
§ 2o Nos dez dias seguintes ao da investidura, deve o administrador requerer seja averbada sua nomeação no registro competente, mencionando o seu nome, nacionalidade, estado civil, residência, com exibição de documento de identidade, o ato e a data da nomeação e o prazo de gestão.
O Código Civil permitiu a instalação de conselho fiscal, que é o órgão responsável pela fiscalização da administração da sociedade. Tal possibilidade já existia sob a égide do Decreto nº 3708/19, em virtude da aplicação subsidiária da lei das sociedades anônimas às sociedades limitadas:
Art. 1.066. Sem prejuízo dos poderes da assembléia dos sócios, pode o contrato instituir conselho fiscal composto de três ou mais membros e respectivos suplentes, sócios ou não, residentes no País, eleitos na assembléia anual prevista no art. 1.078.
§ 1o Não podem fazer parte do conselho fiscal, além dos inelegíveis enumerados no § 1o do art. 1.011, os membros dos demais órgãos da sociedade ou de outra por ela controlada, os empregados de quaisquer delas ou dos respectivos administradores, o cônjuge ou parente destes até o terceiro grau.
Entretanto, o conselho fiscal só se justifica nas sociedades de grande porte, dotadas de um expressivo número de sócios que não acompanham com regularidade a gestão da sociedade. Caso contrário, não é conveniente nem economicamente justificável o seu funcionamento.
A Lei nº 10.406/2002 determinou que as deliberações dos sócios das sociedades limitadas serão realizadas através de reunião, ou de assembléia, quando o número de integrantes for superior a dez:
Art. 1.072. As deliberações dos sócios, obedecido o disposto no art. 1.010, serão tomadas em reunião ou em assembléia, conforme previsto no contrato social, devendo ser convocadas pelos administradores nos casos previstos em lei ou no contrato.
§ 1o A deliberação em assembléia será obrigatória se o número dos sócios for superior a dez.
De certa forma, ainda que seja obrigatória apenas nas sociedades com mais de dez sócios, esta medida diminui o grau de simplicidade e de liberdade até então experimentado pelas sociedades limitadas, no que toca à sua gestão.
A nova lei civil instituiu cinco quóruns diferenciados para deliberações dos sócios, de acordo com a relevância da matéria:
Art. 1.061. Se o contrato permitir administradores não sócios, a designação deles dependerá de aprovação da unanimidade dos sócios, enquanto o capital não estiver integralizado, e de dois terços, no mínimo, após a integralização. Art. 1.063. O exercício do cargo de administrador cessa pela destituição, em qualquer tempo, do titular, ou pelo término do prazo se, fixado no contrato ou em ato separado, não houver recondução.
§ 1o Tratando-se de sócio nomeado administrador no contrato, sua destituição somente se opera pela aprovação de titulares de quotas correspondentes, no mínimo, a dois terços do capital social, salvo disposição contratual diversa. Art. 1.076. Ressalvado o disposto no art. 1.061 e no § 1o do art. 1.063, as deliberações dos sócios serão tomadas:
I - pelos votos correspondentes, no mínimo, a três quartos do capital social, nos casos previstos nos incisos V e VI do art. 1.071;
II - pelos votos correspondentes a mais de metade do capital social, nos casos previstos nos incisos II, III, IV e VIII do art. 1.071;
Podemos constatar um certo enfraquecimento da figura do sócio majoritário, posto que a simples detenção da maioria absoluta do capital social não garante o controle societário. Com efeito, em alguns casos, como a alteração contratual, é exigido um quorum de setenta e cinco por cento do capital social.
O novel estatuto civil manteve a possibilidade de exclusão do sócio remisso, bem como a do sócio majoritário pela via judicial e a do sócio minoritário pela via extrajudicial.
Quanto ao sócio remisso, a matéria não comporta maiores indagações, a teor do art. 1.004 do Código Civil, verbis:
Art. 1.004. Os sócios são obrigados, na forma e prazo previstos, às contribuições estabelecidas no contrato social, e aquele que deixar de fazê-lo, nos trinta dias seguintes ao da notificação pela sociedade, responderá perante esta pelo dano emergente da mora.
Parágrafo único. Verificada a mora, poderá a maioria dos demais sócios preferir, à indenização, a exclusão do sócio remisso, ou reduzir-lhe a quota ao montante já realizado, aplicando-se, em ambos os casos, o disposto no § 1o do art. 1.031.
Em relação ao sócio minoritário, a sua exclusão pode se dar por meio de simples alteração contratual, podendo o sócio excluído recorrer ao Poder Judiciário, para provar eventual inocorrência de causa de exclusão.
Porém, a exclusão por simples alteração contratual só é cabível se o contrato social a permitir e houver deliberação dos sócios em assembléia, para a qual tenha sido convocado o excluído. Caso contrário, a expulsão do sócio minoritário somente poderá acontecer pela via judicial.35
Art. 1.085. Ressalvado o disposto no art. 1.030, quando a maioria dos sócios, representativa de mais da metade do capital social, entender que um ou mais sócios estão pondo em risco a continuidade da empresa, em virtude de atos de inegável gravidade, poderá excluí-los da sociedade, mediante alteração do contrato social, desde que prevista neste a exclusão por justa causa.
35
No tocante à exclusão pela via judicial, ela pode contemplar os sócios majoritários ou minoritários, na constatação de falta grave no cumprimento das obrigações ou por incapacidade superveniente:
Art. 1.030. Ressalvado o disposto no art. 1.004 e seu parágrafo único, pode o sócio ser excluído judicialmente, mediante iniciativa da maioria dos demais sócios, por falta grave no cumprimento de suas obrigações, ou, ainda, por incapacidade superveniente.
Parágrafo único. A exclusão somente poderá ser determinada em reunião ou assembléia especialmente convocada para esse fim, ciente o acusado em tempo hábil para permitir seu comparecimento e o exercício do direito de defesa.
7. ANÁLISE COMPARATIVA DAS SOCIEDADES COMERCIAIS NO DIREITO BRASILEIRO E NO DIREITO PORTUGUÊS
Conforme já visto anteriormente, a utilização do Direito Comparado é importante porque permite um melhor conhecimento do direito nacional, buscando o seu constante aperfeiçoamento. E é importante ressaltar que, ao contrário do entendimento existente até o início do século passado, não se trata apenas de estudo de legislação comparada, mas também da doutrina e da jurisprudência dos países estudados.36
Caio Mário da Silva Pereira37 assim discorreu sobre a matéria:
O Direito Comparado vê a realidade dos sistemas jurídicos em seu conjunto e
deve ter presente além da legislação, a jurisprudência, o conhecimento do meio
social, a prática contratual, a tendência da técnica jurídica. O direito, ainda nos
países de direito escrito como o Brasil, onde sua fonte primordial está na lei,
não se limita a esta.
Outro autor que abordou a temática do Direito Comparado com extrema lucidez foi Michel Fromont38:
L'étude scientifique des systèmes de droit étrangers exige principalement la comparaison des droits, qui seule permet d’éviter des conclusions hâtives sur les divergences et convergences existant entre les droits. En effet, c'est seulement em comparaison avec d'autres règles de droit que l'on peut mesurer réellement la portée d' une règle de droit
[...]
Si le degré de diversité est faible, il convient de comparer des institutions dont le sens est voisin (les juridictions, le mariage, la commune) ou um ensemble de règles applicables à une situation juridique ou à un acte juridique (la propriété, la reponsabilité civile, le contrat, l'acte administratif). La comparaison porte alors sur les techniques juridiques et l'on peut véritablement parler de
droit comparé. (grifo do autor).
36
DAVID, René. Os grandes sistemas do direito contemporâneo. São Paulo: M. Fontes, 1998. p.5-6. 37
PEREIRA, Caio Mário da Silva. ApudDANTAS, Ivo. Direito constitucional comparado. Rio de Janeiro: Renovar, 2006. p.68.
38
Os vários ordenamentos jurídicos existentes no mundo são, na verdade, membros de determinadas famílias jurídicas, a saber: a família romano-germânica, a família da common law, a família dos direitos socialistas, a família islâmica, a família hindu e a família oriental.
A família de direito romano-germânica, atualmente dispersa por todo o mundo, ultrapassou largamente as fronteiras do antigo Império Romano, conquistando toda a América Latina, parte da África, os países do Oriente Próximo, o Japão e a Indonésia. Esta expansão deveu-se em parte à colonização, e em parte devido à técnica da codificação, adotada pelos direitos românicos no século XIX.39
A respeito da importância da técnica da codificação, assim entendeu Arnaldo Godoy40:
A técnica da codificação é seu elemento estruturante mais importante. O
sistema romano-germânico foi apropriado pelo direito natural. Os defensores
deste último tinham na lei codificada a realização mais perfeita dos princípios e
das orientações jusnaturalistas.
As principais características da família romano-germânica, também conhecida como Civil Law, e na qual estão alinhados o Direito Brasileiro e o Direito Português, são as seguintes: supralegalidade do texto constitucional, com controle de constitucionalidade; divisão entre Direito Público e Direito Privado; predomínio da lei escrita; atuação do Poder Judiciário restrita à interpretação da constituição e das leis.41
Analisando-se as sociedades comerciais existentes no Direito Brasileiro, constatamos que existem oito tipos de sociedades, a saber: simples, cooperativa, limitada, anônima, em conta de participação, em nome coletivo, em comandita simples e em comandita por ações.
39
DAVID, René. Os Grandes Sistemas do Direito Contemporâneo.São Paulo: Martins Fontes, 1998, p.25.
40
GODOY, Arnaldo Sampaio de Moraes. Direito Tributário Comparado e Tratados Internacionais Fiscais. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 2005, p. 46.
41
Das sociedades existentes no Brasil, cinco também se reproduzem em Portugal: em nome coletivo, em comandita simples, em comandita por ações, anônima e por quotas de responsabilidade limitada.
Os tipos societários inexistentes em Portugal são: sociedade simples, cooperativa e em conta de participação.
Além dos tipos acima elencados, o Direito Português possui ainda o estabelecimento individual de responsabilidade limitada, que se constitui em uma sociedade unipessoal, com características muito semelhantes à sociedade por quotas de responsabilidade limitada.
O estabelecimento individual de responsabilidade limitada foi criado em 25/08/86, pelo Decreto-Lei n° 248. Nesse regime, respondem pelas dívidas resultantes de atividades compreendidas no objeto do estabelecimento apenas os bens a ele afetados pelo comerciante.
Importante registrar que Portugal foi o segundo país do mundo a legislar sobre as sociedades por quotas de responsabilidade limitada. Na verdade, a lei portuguesa, votada em 11 de abril de 1901, foi muito influenciada pela lei alemã, de 1892, a quem coube a primazia de instituir o regime.
Constata-se, assim, que existe uma forte semelhança entre os tipos de sociedades comerciais existentes no Brasil e em Portugal.
PARTE II - A RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA
Neste tópico iremos abordar os diversos tipos de responsabilidade existentes, tais como a responsabilidade civil, a responsabilidade societária e a responsabilidade tributária.
Igualmente serão enfocadas a responsabilidade objetiva e a responsabilidade subjetiva.
A responsabilidade solidária, a responsabilidade subsidiária e a substituição tributária também serão objeto de análise.
A seguir, será estudada a responsabilidade tributária no Brasil e em Portugal, com enfoque nas sociedades por quotas de responsabilidade limitada.
Por oportuno, convém relembrar os ensinamentos do ilustre De Plácido e Silva, que assim definiu o vocábulo responsabilidade:
A responsabilidade, portanto, em ampla significação, revela o dever jurídico, em que se coloca a pessoa, seja em virtude de contrato, seja em face de fato ou omissão, que lhe seja imputado, para satisfazer a prestação convencionada ou para suportar as sanções legais, que lhe são impostas. Onde quer, portanto que haja a obrigação de fazer, dar ou não fazer alguma coisa, de ressarcir danos, de suportar sanções legais ou penalidades, há a
responsabilidade, em virtude da qual se exige a satisfação ou o cumprimento da obrigação ou da sanção (grifo do autor).42
Logicamente, a responsabilidade pela ação ou pela omissão não existe apenas nos campos civil e tributário, mas também na área penal, trabalhista, administrativa, dentre outras.
Para os fins específicos deste trabalho, iremos abordar tão somente a responsabilidade civil, a responsabilidade societária e a responsabilidade tributária, esta última de forma mais aprofundada.
42
1
1..AASSDDIIVVEERRSSAASSEESSPPÉÉCCIIEESSDDEERREESSPPOONNSSAABBIILLIIDDAADDEE
Em princípio, toda atividade que acarreta um prejuízo gera responsabilidade ou dever de indenizar. O termo responsabilidade é utilizado em qualquer situação na qual alguma pessoa, natural ou jurídica, deva arcar com as conseqüências de um ato, fato ou negócio danoso.
O direito moderno ainda utiliza, parcialmente, a terminologia romana em matéria de responsabilidade. A Lex Aquilia é o divisor de águas da responsabilidade civil. Esse diploma atinge aplicação ampla na época de Justiniano, como remédio jurídico de caráter geral43.
O sistema romano de responsabilidade consagra o princípio pelo qual se pune a culpa por danos injustos provocados, independentemente de relação obrigacional preexistente. A idéia de culpa é central nesse intuito de reparação.
Mais tarde, o direito francês veio aperfeiçoar as idéias romanas, transferindo o enfoque da culpa, como elemento centralizador da reparação, para a noção de dano.
No que toca à responsabilidade civil, podemos dividi-la, basicamente, em dois tipos: responsabilidade contratual e extracontratual.
A responsabilidade contratual é aquela que decorre da assinatura de um contrato, por ato lícito ou por ato ilícito.
Já a responsabilidade extracontratual é resultante de atos unilaterais de vontade, relacionados a atos e fatos lícitos ou ilícitos.
Sobre este tema, assim lecionou Maria Helena Diniz:
A responsabilidade civil é aplicação de medidas que obriguem uma pessoa a reparar dano moral ou patrimonial causado a terceiros, em razão de ato por ela mesmo praticado, por pessoa por quem ela responde, por alguma coisa a ela pertencente ou de simples imposição legal.44
43
VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil: responsabilidade civil. 6.ed. São Paulo: 2006. v. 4. p. 15. 44
Por seu turno, a responsabilidade civil societária é tratada nos artigos 1.023 e 1.024 do Código Civil, in verbis:
Art. 1.023. Se os bens da sociedade não lhe cobrirem as dívidas, respondem os sócios pelo saldo, na proporção em que participem das perdas sociais, salvo cláusula de responsabilidade solidária.
Art. 1.024. Os bens particulares dos sócios não podem ser executados por dívidas da sociedade, senão depois de executados os bens sociais.
Já o art. 121 do Código Tributário Nacional estabelece que existem dois tipos de sujeito passivo da obrigação principal - o contribuinte e o responsável:
Art. 121. Sujeito passivo da obrigação principal é a pessoa obrigada ao pagamento de tributo ou penalidade pecuniária.
Parágrafo único. O sujeito passivo da obrigação principal diz-se:
I - contribuinte, quando tenha relação pessoal e direta com a situação que constitua o respectivo fato gerador;
II - responsável, quando, sem revestir a condição de contribuinte, sua obrigação decorra de disposição expressa de lei.
Por sua vez, o art.128 indica, de forma mais clara, quem seria o responsável tributário:
Art. 128. Sem prejuízo do disposto neste capítulo, a lei pode atribuir de modo expresso a responsabilidade pelo crédito tributário a terceira pessoa, vinculada ao fato gerador da respectiva obrigação, excluindo a responsabilidade do contribuinte ou atribuindo-a a este em caráter supletivo do cumprimento total ou parcial da referida obrigação.
Na verdade, a responsabilidade tributária é tratada especificamente nos artigos 128 a 138 do Código Tributário Nacional. Nesta dissertação, abordaremos, basicamente, os artigos 134 e 135:
Art. 134. Nos casos de impossibilidade de exigência do cumprimento da obrigação principal pelo contribuinte, respondem solidariamente com este nos atos em que intervierem ou pelas omissões de que forem responsáveis: [...]
VII – os sócios, no caso de liquidação de sociedade de pessoas.
Art. 135. São pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos:
I-as pessoas referidas no artigo anterior; II-os mandatários, prepostos e empregados;
