Aspectos Legais em Fusões e Aquisições

Aspectos Legais em Fusões e Aquisições

- 27 de março de 2008 -

VI CONGRES SO BR ASILEIRO DE GES T Ã O EDUCACIONAL

ÍNDICE

Índice:

1. Ensino Superior: Situação do Setor e Tendências Atuais 2. A Visão do Adquirente

3. Questão Fiscal: Entidades Filantrópicas Entidades Sem Fins Econômicos Sociedades Empresárias

4. Transformação com PROUNI 5. Programas de Regularização Fiscal

6. Alternativa de Transferência de Mantença 7. Mantenedora ou Mantença?

8. Medidas Mitigatórias

9. Recomendações: ao Comprador, ao Vendedor e a ambos

CARACTERÍSTICAS

Ensino Superior - Situação do Setor

• Extremamente pulverizado: mais de 1.800 IES

• Ingresso de IES estrangeiras:

• Laureate;

• Apollo.

• Surgimento das companhias abertas:

• Anhanguera;

• Estácio Participações;

• Kroton;

• SEB (Grupo COC).

• Ingresso de capitais estrangeiros: fundos de investimento.

CARACTERÍSTICAS

Ensino Superior – Tendências Atuais

Consolidação via Fusões e Aquisições:

• Mais de 20 operações nos últimos 24 meses;

• Perspectiva de ser um dos setores mais ativos do ano.

Necessidade de Reorganização Societária:

• Entidades Filantrópicas;

• Entidades Sem Fins Econômicos;

• Segregação de Ensino Superior.

O Desafio da Questão Fiscal.

A VISÃO DO ADQUIRENTE

Riscos da aquisição

Responsabilidade Sucessória Fiscal (CTN, art. 133):

• Integral: adquire estabelecimento e prossegue, enquanto alienante para de operar;

• Subsidiária: adquire estabelecimento e prossegue, mas alienante também segue operando;

Fraude à Execução:

• Necessidade de verificar inexistência de processos contra sócios.

Sucessão Trabalhista:

• Empregado do Estabelecimento;

• Passivo anterior;

Ineficácia: NCC e Lei de Falências

ENTIDADES FILANTRÓPICAS

Questão Fiscal: Entidades Filantrópicas

Ensino básico, médio e superior Benefícios Fiscais:

• Imunidade aos impostos sobre patrimônio, renda e serviços

• Isenção da CSLL e COFINS

• PIS de 1% sobre a folha

• Isenção de cota patronal do INSS (depende de CEBAS)

Mas não pode remunerar sócios e dirigentes, nem atrasar tributos devidos Grande fragilidade: risco de questionamento, principalmente INSS

Passivo fiscal elevado

ENTIDADES SEM FINS ECONÔMICOS

Questão Fiscal: Entidades Sem Fins Econômicos

Ensino básico, médio e superior Benefícios Fiscais:

• Isenção de IR, CSLL e COFINS

• ISS varia de município a município

• PIS de 1% sobre a folha

• Recolhe INSS, inclusive patronal

Também não pode remunerar sócios e dirigentes

Grande fragilidade: risco de questionamento

Passivo fiscal elevado.

SOCIEDADE EMPRESÁRIA

Questão Fiscal: Sociedade Empresária

PROUNI:

• Isenção de tributos federais (inclusive PIS)

• ISS varia de município a município

• Regra de transição para o INSS patronal

• Só aplicável ao setor de ensino superior Pode remunerar sócios e dirigentes

Problemas: só ensino superior e passivo fiscal anterior

Tendência de segregação de mantenedoras por nível

Esforços de saneamento do passivo fiscal

TENDÊNCIA

Transformação em Sociedade Empresária + PROUNI

Objetivos:

• Estancar o problema fiscal

• Preparar terreno para fusões e aquisições

Possibilidade: Precedente da Secretaria da Receita Federal

Dificuldades:

• Necessidade de certidões, inclusive CND, CQTF, FGTS

• Mudança de incentivos fiscais

• Não resolve o passivo fiscal anterior

PROGRAMAS DE R E GULARIZAÇÃO FISCAL

Programas Governamentais

• REFIS e PAES: Parcelamento inclusive de tributo retido e não recolhido

• Prazo expirado

• Muitos foram excluídos

• PAEX: Parcelamento não alcança tributo retido e não recolhido

• FIES: Crédito educativo gera certificados que pagam INSS e SRFB:

• Dificuldade de captação

• FIES + PROUNI?

• TIMEMANIA: Parcelamento inclusive de tributo retido e não recolhido:

• Só para filantrópicos (CEBAS)

• Permanece risco de questionamento pelo INSS

ALTERNATIVA: NOVA MANTENEDORA

Alternativa: Transferir Mantença a Nova Mantenedora

Não afasta sucessão fiscal, mas pode mitigar o problema se mantenedora prossegue em atividade

Útil para segregar ensino superior do ensino médio e básico

Deve ser submetida ao Ministério da Educação, o que é demorado

Necessidade de certidões

Vedada a mantenedora que sofreu penalidade acadêmica nos últimos 5 anos

MANTENEDORA OU MANTENÇA?

Escolha de Sofia: Comprar a Mantenedora ou a Mantença?

Compra da Mantenedora:

• Operação conhecida, tradicional

• Não depende de aprovação do MEC e é mais rápida

• Gera Sucessão plena: fiscal, trabalhista, cível

• Fraude a execução ou a credores depende do sócio

Transferência da Mantença:

• Operação não usual fora do setor

• Depende de aprovação do MEC e é mais lenta

• Sucessão pode ser mitigada

• Fraude depende da situação da própria Mantendedora

MEDIDAS MIT IGATÓ RIAS

Outras medidas para mitigar risco:

Continuidade da atividade pelo alienante (aquisição parcial)

Parcelar preço

Earnout: participação do alienante nos resultados futuros

Garantias: fiança, imóveis, aluguéis, preço

RECOMENDAÇÕES AO COMPRADOR

Cuidados Recomendados ao Comprador

Diligência plena, legal, contábil, fiscal e acadêmica

Retroagir ao menos 5 anos

Cuidado com sucessões anteriores

Não esqueça de fazer diligência no vendedor (inclusive antecessores)

Às vezes é preferível comprar da mantenedora do que do seu sócio.

RECOMENDAÇÕES AO VENDEDOR

Cuidados Recomendados ao Vendedor

Comece logo a preparação

Levante os problemas do seu próprio negócio, pensando como comprador.

Segregue atividades de ensino superior, médio e básico, para uma não contaminar a outra

Venda, mas continue em operação.

Seja transparente com o comprador

RECOMENDAÇÕES ÚTEIS

Enfim: Contrate um bom advogado!

CONTATO

Plínio Simões Barbosa

Barbosa, Müssnich & Aragão plinio@bmalaw.com.br

Tel.: (21) 3824.5862

RISCOS DE SUCESSÃO

• Risco de Sucessão Tributária – artigo 133 do CTN

“Art. 133. A pessoa natural ou jurídica de direito privado que adquirir de outra, por qualquer título, fundo de comércio ou estabelecimento comercial, industrial ou profissional, e continuar a respectiva exploração, sob a mesma ou outra razão social ou sob firma ou nome individual, responde pelos tributos, relativos ao fundo ou estabelecimento adquirido, devidos até a data do ato:

I - integralmente, se o alienante cessar a exploração do comércio, indústria ou atividade;

II - subsidiariamente com o alienante, se este prosseguir na exploração ou iniciar dentro de seis meses a contar da data da alienação, nova atividade no mesmo ou em outro ramo de comércio, indústria ou profissão.”

- Requisitos: (i) aquisição de estabelecimento ou fundo de comércio, (ii) continuação da exploração da atividade

- Responsabilidade subsidiária:caso o alienante continue com a exploração da atividade

- Responsabilidade integral: caso o alienante não continue com a

exploração da atividade

RISCOS DE SUCESSÃO

• Risco de Sucessão Trabalhista

“Art. 10 - Qualquer alteração na estrutura jurídica da empresa não afetará os direitos adquiridos por seus empregados.

Art. 448 - A mudança na propriedade ou na estrutura jurídica da empresa não afetará os contratos de trabalho dos respectivos empregados.“

• Risco de Sucessão Cível Código Civil

“Art. 1.146. O adquirente do estabelecimento responde pelo pagamento dos débitos

anteriores à transferência, desde que regularmente contabilizados, continuando o

devedor primitivo solidariamente obrigado pelo prazo de um ano, a partir,

quanto aos créditos vencidos, da publicação, e, quanto aos outros, da data do

vencimento.”

REQUISITOS FILANTR O PIA

(i) seja reconhecida como de utilidade pública federal e estadual ou do Distrito Federal ou municipal;

(ii) seja portadora do Registro e do Certificado de Entidade Beneficente de Assistência Social, fornecidos pelo Conselho Nacional de Assistência Social, renovado a cada três anos;

(iii) promova, gratuitamente e em caráter exclusivo, a assistência social beneficente a pessoas carentes, em especial a crianças, adolescentes, idosos e portadores de deficiência;

(iv) não percebam seus diretores, conselheiros, sócios, instituidores ou benfeitores, remuneração e não usufruam vantagens ou benefícios a qualquer título;

(v) aplique integralmente o eventual resultado operacional na manutenção e desenvolvimento de seus objetivos institucionais apresentando, anualmente ao órgão do INSS competente, relatório circunstanciado de suas atividades;

(vi) inexistência de débitos em relação às contribuições sociais é condição necessária ao deferimento e à manutenção da isenção de que trata este artigo, em observância ao disposto no § 3o do art.

195 da Constituição.

REQUISITOS CEBAS

(i) estar legalmente constituída no País e em efetivo funcionamento nos três anos anteriores à solicitação do Certificado;

(ii) estar previamente inscrita no Conselho Municipal de Assistência Social do município de sua sede se houver, ou no Conselho Estadual de Assistência Social, ou Conselho de Assistência Social do Distrito Federal;

(iii) estar previamente registrada no CNAS;

(iv) aplicar suas rendas, seus recursos e eventual resultado operacional integralmente no território nacional e manutenção e no desenvolvimento de seus objetivos institucionais;

(v) aplicar as subvenções e doações recebidas nas finalidades a que estejam vinculadas;

(vi) aplicar anualmente, em gratuidade, pelo menos vinte por cento da receita bruta proveniente da venda de serviços, acrescida da receita decorrente de aplicaçõesfinanceira, de locação de bens, de venda de bens não integrantes do ativo imobilizado e de doações particulares, cujo montante nunca será inferior à isenção de contribuições sociais usufruída;

(vii) não distribuir resultados, dividendos, bonificações, participações ou parcelas do seu patrimônio, sob nenhuma forma ou pretexto;

(viii) não perceberem seus diretores, conselheiros, sócios, instituidores, benfeitores ou equivalente remuneração, vantagens ou benefícios, direta ou indiretamente, por qualquer forma ou título, em razão das competências, funções ou atividades que lhes sejam atribuídas pelos respectivos atos constitutivos;

(ix) destinar, em seus atos constitutivos, em caso de dissolução ou extinção, o eventual patrimônio remanescente a entidades congêneres registradas no CNAS ou a entidade pública;

(x) não constituir patrimônio de indivíduo ou de sociedade sem caráter beneficente de assistência social.

(xi) seja declarada de utilidade pública federal.