As informações vinculativas e os auxílios de Estado no direito europeu

Texto

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UNIVERSIDADE DE LISBOA Faculdade de Direito

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AS INFORMAÇÕES VINCULATIVAS E OS AUXÍLIOS DE ESTADO NO DIREITO EUROPEU

Tayoane Vieira de Lima

MESTRADO EM DIREITO E

CIÊNCIAS JURÍDICO‐ECONÓMICAS

ESPECIALIDADE DE DIREITO FISCAL

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DISSERTAÇÃO Para a obtenção do grau de Mestre em Direito e Ciências Jurídico- Económicas Especialidade em Direito Fiscal Redigida por Tayoane Vieira de Lima Sob a Orientação da Professora Doutora Ana Paula Dourado Lisboa, junho de 2019

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Agradecimentos

À Professora Doutora Ana Paula Dourado por ter aceitado orientar este estudo. A Deus por estar presente em todos os momentos da minha vida.

À minha família pelo apoio incondicional.

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ÍNDICE Abreviaturas e siglas ... 5 Resumo ... 6 Abstract ... 7 CAPÍTULO I – Introdução 1. Contextualização ... 10 2. Lançamento do tema ... 11

3. Objetivo e objeto da dissertação ... 12

4. Delimitação negativa do objeto ... 13

5. Metodologia e modo de citar ... 14

6. Sequência ... 14

CAPÍTULO II - Os Acordos Prévios sobre Preços de Transferência 1. Preços de transferência ... 16

2. As orientações da OCDE em matéria de preços de transferência ... 19

3. O princípio da plena concorrência ... 22

3.1 A relevância prática do princípio ... 23

3.2 O artigo 9.º do Modelo de Convenção Fiscal da OCDE ... 24

3.3 A aplicação prática do princípio da plena concorrência ... 26

4. Métodos de determinação de preços de transferência ... 32

4.1 Métodos tradicionais baseados nas operações ... 32

4.1.1 Método do preço comparável de mercado ... 33

4.1.2 Método do preço de revenda minorado ... 33

4.1.3 Método do custo majorado ... 34

4.2 Métodos transacionais baseados no lucro ... 34

4.2.1 Método da repartição do lucro ... 35

4.2.2 Método da margem líquida das operações ... 35

5. Os acordos prévios sobre preços de transferência ... 35

5.1 Os acordos prévios nas Orientações da OCDE ... 39

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CAPÍTULO III – Os Auxílios de Estado no Direito Europeu

1. A incompatibilidade com o mercado único da União Europeia ... 47

2. As derrogações ao princípio geral de incompatibilidade dos auxílios de Estado ... 49

3. A jurisprudência do Tribunal de Justiça da União Europeia ... 52

3.1 A existência de uma vantagem ... 52

3.2 O financiamento pelo Estado ou através de recursos estatais ... 52

3.3 A a capacidade de afetar as trocas comerciais entre os Estados-Membros ... 53

3.4 A capacidade de falsear ou ameaçar falsear a concorrência ... 53

3.5 A seletividade no caso particular das medidas de caráter fiscal ... 54

3.5.1 A identificação do sistema de referência ... 58

3.5.2 A derrogação ao sistema de referência... 59

3.5.3 O Acórdão Gibraltar e o desvio à abordagem tradicional ... 60

3.5.4 A justificação pela natureza ou economia geral do sistema ... 66

4. A Comunicação da Comissão Europeia sobre a noção de auxílio estatal ... 68

5. O controlo dos auxílios de Estado e os poderes da Comissão Europeia ... 76

CAPÍTULO IV - As Investigações e Decisões da Comissão Europeia 1. As investigações da Comissão Europeia ... 81

2. O Caso Apple ... 88

2.1 A Decisão da Comissão Europeia ... 92

2.2 O recurso da decisão da Comissão Europeia ... 98

3. O Caso Starbucks ... 100

3.1 A Decisão da Comissão Europeia ... 103

3.2 O recurso da decisão da Comissão Europeia ... 106

CAPÍTULO V - As Decisões da Comissão Europeia: Análise Crítica 1. Análise crítica das decisões adotadas pela Comissão Europeia ... 108

1.1 A análise conjunta dos critérios de vantagem e de seletividade ... 114

1.2 A identificação errónea do sistema de referência ... 117

1.2.1 Comparabilidade entre empresas associadas e não associadas – o regime neerlandês “groepsrentbox” ... 119

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1.2.2 A comparabilidade entre as sociedades residentes e não residentes – o Caso

Royal Bank of Scotland ... 120

1.2.3 O princípio da plena concorrência enquanto sistema de referência? ... 122

1.2.4 O conceito de operador de mercado independente prudente ... 130

1.3 A identificação da derrogação ao sistema de referência ... 133

CAPÍTULO VI - O Reverso da Medalha ... 139

1. A posição dos Estados Unidos da América ... 139

1.1 A carta dirigida à Comissão Europeia ... 142

1.2 O White Paper do Departamento do Tesouro Norte-Americano ... 143

CONCLUSÕES ... 147

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ABREVIATURASESIGLAS

APPT Acordo ou acordos prévios sobre preços de transferência

ASI Apple Sales International

AOE Apple Operations Europe

BEPS Base Erosion and Profit Shifting (Erosão da base e transferência de lucros)

EUA Estados Unidos da América

OCDE Organização para a Cooperação e Desenvolvimento Económico

SCTS Starbucks Coffee Trading SARL

SMBV Starbucks Manufacturing EMEA BV

TFUE Tratado sobre o funcionamento da União Europeia

TJUE Tribunal de Justiça da União Europeia

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RESUMO

Desde os primórdios da existência da União Europeia que os Estados-Membros e as instituições Europeias têm traçado um árduo caminho em busca de um mercado único equilibrado e justo. Este caminho passou diversas vezes pela introdução de medidas destinadas a garantir a livre concorrência, tais como a introdução de um princípio geral de incompatibilidade dos auxílios de Estado, cerne da presente dissertação.

A incompatibilidade dos auxílios de Estado, estabelecida no artigo 107.º, n.º 1, do Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia, está presente no ordenamento jurídico da União desde 1995 e, embora a sua redação não tenha sofrido grandes alterações, a sua interpretação foi extensamente desenvolvida pela Comissão Europeia e pelos tribunais europeus.

Perante os escândalos financeiros recentes que aumentaram a pressão mediática, a Comissão avistou no artigo 107.º um instrumento para o combate às práticas fiscais agressivas. No entanto, será este o instrumento adequado no caso dos acordos prévios sobre preços de transferência? A questão continua por responder e caberá aos tribunais europeus a decisão final.

Na presente dissertação reunimos e analisamos de forma crítica as questões que se levantam perante as decisões recentes da Comissão Europeia em matéria de auxílios de Estado, particularmente, no que se refere à incompatibilidade daquele tipo de acordos com o mercado único.

Tendo este objetivo em vista, analisamos a regulação dos acordos a nível internacional, na esfera da OCDE e União Europeia, bem como as regras que vigoram na União ao nível dos auxílios de Estado, para de seguida concretizarmos o nosso estudo através da análise de duas decisões da Comissão (conhecidas como Caso Apple e Caso Starbucks).

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Por fim analisaremos de forma breve as questões levantadas e posições adotadas pelos Estados Unidos da América, que a par com a própria União Europeia, é o maior interessado no desfeche da presente problemática.

Palavras-chave: auxílios de Estado, acordos prévios sobre preços de transferência,

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ABSTRACT

Since the dawn of the European Union, Member States and the European institutions have embarked in an arduous path towards a balanced and fair single market. In several occasions this path involved the introduction of measures aimed at ensuring free competition, such as the introduction of a general principle of incompatibility of State aid, which represents the core of the present dissertation.

The incompatibility of State aid, laid down in Article 107 (1) of the Treaty on the Functioning of the European Union, has been present in the legal order of the Union since 1995, and although its wording has not undergone major changes, its interpretation has been extensively developed by the European Commission and the European courts.

In view of the recent financial scandals which have increased media pressure, the European Commission has viewed Article 107 as a suitable instrument in the fight against aggressive tax planning. However, is this the appropriate instrument in the case advance pricing agreements? The question remains unanswered and the final decision will be left to the European courts.

In this dissertation we gather and analyze critically the issues arising from the recent decisions of the European Commission on State aid, particularly as regards the incompatibility of such agreements with the single market.

With this aim in mind, we analyse the regulation of such agreements at an international level, namely by the OECD and the European Union, as well as the European Union rules in the field of State aid in order to complete our study by analyzing two Commission decisions (known as the Apple Case and the Starbucks Case).

Finally, we will briefly analyze the issues raised and the positions adopted by the United States of America, which, together with the European Union, is the most interested party in the outcome of the issues addressed in this study.

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Keywords: State aid, advance pricing agreements, arm’s length principle, Apple Case, Starbucks Case.

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CAPÍTULO I

INTRODUÇÃO

1. Contextualização

Nos últimos anos, as questões fiscais têm obtido um protagonismo inédito no panorama internacional, sendo que a tributação assume uma importância cada vez mais notória na definição de comportamentos, tanto por parte dos indivíduos como por parte das empresas.

A luta contra o planeamento fiscal agressivo de grupos multinacionais nunca esteve tão em cena e interessante como atualmente, num cenário em que escândalos mundiais como o LuxLeaks1 e o Panama Papers2 nos mostram que as iniciativas recentes mais relevantes a nível internacional no combate a essas práticas, como por exemplo o Projeto de Combate à Erosão da Base Tributária e à Transferência de Lucros (conhecido como “BEPS”) da Organização para a Cooperação e Desenvolvimento Económico (“OCDE”), ainda se encontram longe de surtir o efeito desejado.3

1 Luxembourg Leaks (ou LuxLeaks) foi um escândalo financeiro originado no âmbito de uma investigação

levada a cabo pelo Consórcio Internacional de Jornalistas Investigativos e que acabou por tornar públicos, em novembro de 2014, cerca de 600 acordos prévios concedidos pelo Luxemburgo, a mais de três centenas de empresas multinacionais, muitos dos quais confirmando estruturas complexas, muitas vezes incluindo técnicas que envolvendo a fixação de preços de transferência, dirigidas à diminuição da base tributável destas empresas.

2 Panama Papers foi também um escândalo financeiro ocorrido em 2016, no âmbito do qual foi

divulgado um conjunto de 11,5 milhões de documentos confidenciais de autoria da sociedade de advogados panamenha Mossack Fonseca que expuseram companhias offshore criadas com o auxílio da sociedade e destinadas a esquemas de evasão e fraude fiscal.

3

Referimo-nos ao “Base Erosion and Profit Shifting Action Plan” (Plano de Ação BEPS) desenvolvido pela OCDE, com o apoio político do G20, e que visa o combate à erosão da base tributária e ao desvio de lucros para jurisdições níveis baixos de tributação. A OCDE concluiu, e mostrou, que as causas do BEPS não se encontram nas regulações nacionais de cada Estado, mas sim na interação entre diferentes regras vigentes nas diferentes jurisdições, i.e., entre leis e regras domésticas que não são coordenadas além-fronteiras, padrões que nem sempre acompanham o ambiente de negócios global em constante mutação, bem como a falta endêmica e preocupante de dados e informações. Neste sentido, o Plano de Ação identifica 15 ações que resultam de três pilares fundamentais a implementar: introdução de coerência nas regras internas que afetem as atividades transfronteiriças, reforço dos requisitos de substância previstos

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A União Europeia tem abordado os problemas relacionados com o planeamento fiscal agressivo em várias frentes e de forma cada vez mais intensa, no entanto, mesmo dentro da própria União, tal intento não se revela consensual. Veja-se neste sentido o comunicado de imprensa recente por parte do Parlamento Europeu sobre os crimes fiscais, no qual expressa a sua preocupação perante a falta de interesse político do Conselho em combater a evasão e crimes fiscais. O Parlamento vai ainda mais longe, referindo que sete Estados-Membros, designadamente, a Bélgica, o Chipre, a Hungria, a Irlanda, o Luxemburgo, Malta e os Países Baixos apresentam traços característicos de paraísos fiscais, que facilitam o planeamento fiscal agressivo.4

A tributação direta é uma matéria de competência exclusiva dos Estados-Membros, no entanto, tal como em todas as outras áreas, o exercício desta competência não pode ser realizado em violação das normas dos Tratados.

2. Lançamento do tema

A União Europeia tem, desde a sua fundação, apresentado um esforço contínuo no desenvolvimento de princípios e valores humanitários, sociais e económicos comuns, que se viram, desde muito cedo, ameaçados por intenções soberanas (ou individualistas) de alguns Estados-Membros, que por forma a cumprirem objetivos económicos singulares, não inseridos no panorama amplo da União, acabam por atribuir um tratamento mais favorável a certas empresas ou produções, consequentemente atribuindo aos respetivos beneficiários uma vantagem concorrencial seletiva, também conhecida como auxílio de Estado.

De forma a preservar o mercado interno, em 1951 foram introduzidas regras de incompatibilidade dos auxílios de Estado na União Europeia. Estas regras têm como

nas normas internacionais existentes e aumento da transparência, bem como segurança jurídica para as empresas que não assumam comportamentos agressivos, no ponto de vista fiscal.

4 Parlamento Europeu (TAX 3), Comunicado de Imprensa – Tax crimes: special committee calls for a European financial police force, 27 de fevereiro de 2019.

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intuito evitar a concorrência desleal entre os Estados-Membros, i.e., evitar que estes procurem atrair ou reter atividade económica no seu território à custa de outros Estados-Membros, através da atribuição de benefícios às empresas.

Longe vai o tempo em que um auxílio de Estado consistia na atribuição “pura e dura” de um subsídio por parte do Estado. A complexidade das regras fiscais foi progressivamente acompanhada pela evolução nas técnicas fiscais utilizadas para contornar regras e proibições. A Comissão, atenta precisamente a esta “sofisticação” fiscal, e no culminar das investigações iniciadas em 2013, adotou uma série de decisões em que considera que os Estados-Membros, através da confirmação de APPT, concedeu vantagens seletivas a determinadas empresas multinacionais que constituem auxílios de Estado incompatíveis segundo o artigo 107.º, n.º 1, do TFUE.5

3. Objetivo e objeto da dissertação

O objetivo deste trabalho consiste em fornecer ao leitor um enquadramento geral da regulação em matéria de preços de transferência (ou assinalar a sua ausência), bem como das regras de auxílios de Estado vigentes na União Europeia. Tal enquadramento terá como objetivo principal enquadrar a problemática que representa o cerne da presente dissertação, designadamente, a compatibilidade dos APPT com as regras de auxílios de Estado da União.

As já referidas decisões da Comissão têm levantado clamores por parte não só dos Estados-Membros, como de países terceiros, bem como alguns alertas por parte da doutrina, sendo que a maior parte dos autores que escreveram recentemente sobre o tema, concordando mais ou menos com os argumentos adotados pela Comissão, consideram que aquela tem estendido para além do aceitável os poderes concedidos pelo Tratado, ofendendo a soberania dos Estados-Membros, designadamente, no que se refere à competência exclusiva daqueles ao nível da tributação direta.

5 Referimo-nos às várias decisões relativas a APPT confirmados pela Irlanda, Luxemburgo, Países

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Se a abordagem da Comissão se encontra ou não dentro dos limites do Tratado, será uma questão que caberá ao TJUE decidir.

Segundo o TJUE, quando todas condições estabelecidas no artigo 107.º, n.º 1, do TFUE, se encontram preenchidas estaremos perante um auxílio incompatível. Neste sentido, analisaremos de forma crítica a abordagem da Comissão nas suas decisões recentes de forma a averiguar se a mesma é compatível com a interpretação do relevante artigo constante da jurisprudência do TJUE. Para tal efeito, iremos focar-nos na análise de duas decisões da Comissão, às quais nos referiremos como Caso Apple e Caso

Starbucks6, que deram origem a dois recursos que se encontram pendentes perante o Tribunal Geral.7

No final da presente dissertação pretendemos estar em condições de aferir se a nova abordagem adotada pela Comissão Europeia quanto à aplicação das regras em matéria de auxílios de Estado, e especialmente sobre o reconhecimento de um (novo) princípio da plena concorrência europeu (ou um princípio da igualdade inerente ao Tratado), encontra ou não fundamento na jurisprudência do TJUE de forma a conseguirmos, dentro do possível, antecipar o possível desfecho dos dois casos analisados, e no fundo, da generalidade dos casos em matéria de APPT pendentes de recurso perante o mesmo Tribunal, uma vez que todos apresentam uma argumentação e linha de raciocínio bastante semelhantes.

4. Delimitação negativa do objeto

Embora existam questões essenciais que serão profundamente discutidas na presente dissertação, existem outras, que apesar do grande interesse, por razões de extensão não serão abordadas.

6 Designadamente, decisão (UE) 2017/1283 da Comissão, de 30 de agosto de 2016, relativa ao auxílio

estatal SA.38373 (2014/C) (ex 2014/NN) (ex 2014/CP) concedido pela Irlanda à Apple e Decisão (UE) 2017/502 da Comissão, de 21 de outubro de 2015, relativa ao auxílio estatal SA.38374 (2014/C ex 2014/NN) concedido pelos Países Baixos à Starbucks.

7 Recurso T-892/16, Apple Sales International and Apple Operations Europe v Comissão, interposto a 19

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Neste sentido, a presente dissertação não contém a análise das questões da segurança jurídica e (in)admissibilidade da retroatividade, que se levantam quanto à (eventual) recuperação de montantes declarados como auxílios de Estado. Ademais, não analisaremos outros eventuais mecanismos disponíveis no direito da União que possam pôr em causa a legalidade dos APPT em estudo, pelo que será adotado um caminho focado apenas e tão só nas regras vigentes em matéria de auxílios de Estado.

5. Metodologia e modo de citar

O estudo parte principalmente do artigo 107.º, n.º 1, do Tratado, bem como da sua interpretação consolidada na jurisprudência da União Europeia. No que se refere à regulação em matéria de preços de transferência é dado especial enfâse ao trabalho desenvolvido pela OCDE, particularmente, às Orientações da OCDE em matéria de preços de transferência, mas também às iniciativas adotadas no seio da União Europeia, designadamente pelo Fórum conjunto da UE em matéria de preços de transferência.

Foi realizada uma análise profunda da evolução tanto da prática da Comissão dentro do âmbito da problemática, como da jurisprudência do TJUE. De forma a acrescentar um teor crítico fundamentado à presente dissertação, foi ainda realizada uma extensa pesquisa ao nível de doutrina, focada principalmente nos artigos científicos mais recentes.

As referências bibliográficas seguem as Guidelines to the IBFD Standard

Citations and References.8

6. Sequência

No capítulo II procederemos a uma análise da regulação dos preços de transferência e do objeto central da presente dissertação, os APPT, tanto no âmbito da OCDE, como na União Europeia.

8 Disponíveis em:

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No capítulo III realizaremos uma análise extensa das regras relativas à incompatibilidade dos auxílios de Estado vigentes na União Europeia, bem como da sua interpretação segundo a Comissão Europeia e segunda a jurisprudência assente do TJUE e do Tribunal Geral. Faremos ainda uma breve abordagem aos poderes concedidos à Comissão no âmbito do controlo dos auxílios de Estado.

De seguida, no capítulo III faremos uma breve explicitação dos factos e fundamentos de duas decisões adotadas pela Comissão Europeia e que envolvem a aplicação do artigo 107.º, n.º 1, do TFUE, designadamente no Caso Apple e Caso

Starbucks,9 para no capítulo IV procedermos a uma análise crítica dessas mesmas

decisões, tenho como referência a jurisprudência assente do TJUE.

No capítulo VI, de modo a obtermos um outro ângulo da problemática em estudo, iremos proceder a uma breve menção à posição dos EUA relativamente às recentes decisões da Comissão Europeia no âmbito dos auxílios de Estado.

Terminaremos com as devidas conclusões.

9 Cfr. Comissão Europeia, decisão relativa ao auxílio estatal concedido à Starbucks (2015) e decisão

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CAPÍTULO II

OS ACORDOS PRÉVIOS SOBRE PREÇOS DE TRANSFERÊNCIA

1. Preços de transferência

Preço de transferência (“transfer pricing”) é o preço pelo qual uma empresa transfere ativos, tangíveis e intangíveis, ou presta serviços a entidades relacionadas. Podem estar incluídas neste conceito as vendas de bens, contribuição para despesas comuns de pesquisa e desenvolvimento, publicidade e administração, a transferência de direitos de propriedade industrial, de tecnologia, de direitos de autor, o pagamento de juros de empréstimos concedidos, entre outros.

Apesar do caráter aparentemente técnico dos preços de transferência, esta figura consiste num dos mecanismos de evasão fiscal mais utilizados pelas empresas multinacionais, uma vez que a existência de relações especiais entre entidades relacionadas pode “conduzir à fixação de preços artificiais, distintos dos preços de mercado” que possibilitam a transferência de lucros para jurisdições com tributação efetiva mais baixa.10 As diferenças de tributação efetiva entre os vários Estados conduzem, naturalmente, a que as multinacionais procurem alocar os seus lucros e prejuízos de modo a otimizarem a sua estrutura fiscal.

As maiores dificuldades dentro desta matéria surgem a nível internacional, uma vez que estão em causa diversas jurisdições fiscais e, por conseguinte, qualquer ajustamento de um preço de transferência num Estado implica a necessidade de um ajustamento correspondente no outro Estado implicado, caso contrário, provavelmente se verificará a tão indesejada dupla tributação.

Devido a esse efeito em cadeia, a regulação dos preços de transferência é uma tarefa que envolve características bastante peculiares e problemáticas e que ao longo do

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tempo foram dando lugar à coexistência de vários “centros de produção de regulação”, tanto internacionais, como no caso da OCDE e da Organização das Nações Unidas (“ONU”), como supranacionais, veja-se o caso da União Europeia, e mesmo regulação desenvolvida por parte dos próprios Estados.

A existência desta parafernália de regulações e orientações acabou por dar origem a problemas como o que se encontra no centro desta dissertação, afetando não só os contribuintes, que vêm o desenvolvimento das suas atividades internacionais dificultado, perante a necessidade de se manterem informados sobre as regras e obrigações vigentes em cada um dos Estados onde atuem, como as próprias administrações fiscais, que vêm o exercício do controlo fiscal das atividades dificultado pela inexistência de regras claras e que vinculem de forma objetiva e efetiva os contribuintes. Adicionalmente, ambas as partes são confrontadas com a constante atualização das regras aplicáveis, que deriva da própria dinâmica introduzida no mercado através da revolução digital e que cria todos os dias novas formas de desenvolver atividades transnacionais.

A fim de minimizar os riscos de dupla tributação e os efeitos negativos que esta acarreta, tornou-se cada vez mais premente a necessidade de alcançar um consenso a nível internacional quanto às formas de fixação dos preços de transferência nas operações internacionais.

Neste sentido, a OCDE tem tido ao longo dos anos um papel extremamente ativo na coordenação internacional para adoção de princípios de tributação consensuais que evitem respostas unilaterais para problemas fiscais multilaterais por parte dos seus membros.

A coordenação prosseguida por esta Organização tem seguido um duplo objetivo: assegurar a “determinação da base tributável em cada Estado e evitar a dupla tributação”, de modo a minimizar os conflitos entre administrações fiscais e a promover as trocas e os investimentos internacionais, uma vez que, na ótica da OCDE, a

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coordenação internacional representa um melhor caminho para atingir estes objetivos, em contraposição à concorrência fiscal, numa economia mundial.11

Os princípios de tributação das empresas multinacionais referidos encontram-se incorporados no Modelo de Convenção Fiscal da OCDE sobre o Rendimento e o Património (“Modelo de Convenção Fiscal da OCDE”)12

, que constitui a base da vasta rede de convenções bilaterais em matéria de imposto sobre o rendimento celebradas entre os países Membros da OCDE, por um lado, e entre estes países e os países não-membros, por outro, figurando igualmente no Modelo de Convenção fiscal entre países desenvolvidos e países em desenvolvimento desenvolvido pela ONU.13

No que toca aos preços de transferência a OCDE admite que “os vínculos existentes entre os membros de um grupo multinacional podem permitir-lhes estabelecer, nas suas relações no seio do grupo, condições especiais que difiram das que teriam sido aplicáveis se os membros do grupo agissem como empresas independentes operando em mercados livres”.14

A forma encontrada pelos Estados membros da OCDE para contornar este problema, e assegurar uma correta para aplicação do critério da entidade separada, considerado capaz de obter resultados equitativos e de reduzir os riscos de não eliminação da dupla tributação, foi a adoção do princípio da plena concorrência, cuja interpretação e aplicação foi sendo progressivamente desenvolvida através das orientações publicadas pela OCDE.

Apesar de todos os desenvolvimentos levados a cabo ao longo de décadas, não só por parte da OCDE, mas também da ONU, a verdade é que a determinação dos preços

11

OCDE, OECD Transfer Pricing Guidelines for Multinational Enterprises and Tax, Administrations

2017 (2017), OECD Publishing, Paris, p. 16.

12 OECD Model Tax Convention on Income and on Capital: Condensed Version 2017 (18 de dezembro

de 2017), OECD Publishing.

13 UN United Nations Model Double Taxation Convention Between Developing Countries: 2017 Update

(2017), New York. O Artigo 9.º da Convenção Modelo das Nações Unidas reproduz Artigo 9.º da Convenção Modelo da OCDE, com exceção do n.º 3. Ambos os modelos incorporam o princípio da plena concorrência como base para alocação dos lucros resultantes de transações entre empresas associadas.

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de transferência continua a não ser considerada uma “ciência exata”, afirmação repetida de forma reiterada pela própria OCDE. Assim, a determinação de um preço de transferência requer sempre a análise e adaptação à situação concreta.15

2. As orientações da OCDE em matéria de preços de transferência

Os problemas relativos à determinação dos preços de transferência encontram-se na agenda da OCDE desde muito cedo. De facto, já em 1979 a OCDE havia procedido à publicação das primeiras orientações quanto a esta matéria, no relatório intitulado “Preços de Transferência e Empresas Multinacionais”, cujo objetivo principal residia em determinar, dentro do possível, os fatores a considerar, bem como descrever as práticas geralmente aceites na determinação dos preços de transferência a aplicar entre entidades relacionadas.16

O ponto principal de tal relatório é precisamente o princípio da plena concorrência, considerado já na altura complexo e de difícil definição. De acordo com o referido relatório de 1979, as autoridades fiscais teriam interesse em promover a correta aplicação de tal princípio por parte das empresas multinacionais uma vez que estas, ao estabelecerem preços fora das condições de plena concorrência, poderiam minimizar a sua base tributável (por exemplo, vendendo bens a preços mais baixos a paraísos fiscais, para depois os revenderem a preços mais altos), transferindo deste modo os lucros para outras jurisdições, e distorcendo a distribuição dos mesmos dentro do grupo.

Este primeiro relatório esteve na base da posterior elaboração das primeiras Orientações da OCDE relativas aos Preços de Transferência para Empresas Multinacionais e Administrações Fiscais (“Orientações da OCDE”), em 199517, e posteriormente atualizadas em diversas ocasiões, tendo sido a última alteração

15

Ibid., p. 38.

16 OCDE, Transfer Pricing and Multinational Enterprises 1979 (1979), OECD Publishing, Paris.

17 OCDE, OECD Transfer Pricing Guidelines for Multinational Enterprises and Tax, Administrations 1995 (1995), OECD Publishing, Paris.

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verificada em 2017, de modo a incorporar os resultados do trabalho daquela Organização no âmbito do BEPS, sendo seguidas por países de todo o mundo.18

As Orientações da OCDE encontram-se em constante atualização, de modo a conseguirem corresponder à rápida evolução da realidade económica mundial, bem como resolver questões que ficaram pendentes nas suas versões anteriores. Estas Orientações cumprem um importante papel não só facilitando e harmonizando, dentro do possível, o trabalho das administrações fiscais, mas também moldando as políticas dos próprios Estados.

Em 1998 a OCDE havia já publicado um relatório intitulado Harmful Tax

Competition: An Emerging Global Issue (“Concorrência Fiscal Agressiva: Um

Problema Global Emergente”) no qual identificava factores-chave na identificação de regimes fiscais mais favoráveis (ou privilegiados), constando entre eles a existência de taxas de tributação efetiva nulas ou muito baixas, bem como a falta de transparência ou a ausência de troca de informações com outros Estados. Além destes fatores, a OCDE refere que a falta de adesão a princípios internacionalmente reconhecidos em matéria de preços de transferência, em particular o princípio da plena concorrência, pode ser também um fator indicativo de concorrência fiscal agressiva.19

O aumento exponencial da importância das empresas multinacionais impulsionado pelo desenvolvimento digital, trouxe consigo o surgimento de problemas fiscais complexos, enfretados tanto pelas empresas, que diariamente têm de garantir o cumprimento de regras vigentes nas diversas jurisdições ao redor do mundo, o que pode significar muitas vezes o suporte de custos elevados, como pelas próprias administrações fiscais dos Estados onde atuam, que vêm o controlo das operações deste tipo de empresas dificultado.

O principal problema reside, naturalmente, na dificuldade de definição da base tributável dos estabelecimentos estáveis espalhados pelo mundo, principalmente no caso

18 OCDE (2017), supra n. 11.

19 OCDE, Harmful Tax Competition: An Emerging Global Issue, OECD Publications (1998), OECD

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de grupos com alto nível de integração. Neste sentido, as Orientações da OCDE focam-se nos maiores problemas na área dos preços de transferência, focam-sendo que o Comité dos Assuntos Fiscais da OCDE, que continua o seu trabalho contínuo, após já haver realizado atualizações em 2010 e 2013, procedeu em 2016 a uma revisão profunda das Orientações de modo a incorporar as clarificações e revisões que resultaram do já referido Plano BEPS, designadamente, as contidas nas Ações 8 a 10, “Garantir que os resultados dos preços de transferência estejam alinhados com a criação de valor” e Ação 13 “Reexaminar a documentação de preços de transferência”.20

As Orientações da OCDE, na sua versão mais recente, publicada em 2017, encontram-se divididas em nove capítulos:

I) “O princípio da plena concorrência”: no qual o princípio é extensamente dissecado e são disponibilizadas orientações para a sua aplicação.

II) “Métodos de preços de transferência”: onde são abordadas as orientações para a seleção entre os vários métodos disponíveis na determinação de preços de tranferência.

III) “Análise de comparabilidade”: no qual é explicado o processo através do qual devem ser obtidas as comparáveis necessárias para a determinação dos preços de transferências aplicáveis a uma determinada operação.

IV) “Abordagens administrativas para evitar e resolver disputas de preços de transferência”: nas quais se incluem, por exemplo, os APPT e o procedimento multilateral amigável.

V) “Documentação”: no qual é abordada a documentação que deve, regra geral, acompanhar o processo de determinação dos preços de transferência, bem como obrigações declarativas, por exemplo, o master file ou o

country-by-country report, entre outros.

20 Os desenvolvimentos mais recentes no âmbito do BEPS podem ser consultados no seguinte endereço:

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VI) “Considerações especiais em matéria de intangíveis”: no qual são disponibilizadas orientações adicionais relativas à determinação de remunerações envolvendo por exemplo, direitos sobre propriedade inteletual.

VII) “Considerações especiais relativas a serviços intragrupo”: no qual é abordada a questão dos serviços intragrupo de pequeno valor e onde são dados exemplos para a determinação da remuneração dos serviços em condições de plena concorrência.

VIII) “Acordos de partilha de custo”: que inclui diretrizes sobre o processo de estabelecimento deste tipo de acordos, bem como documentação acessória que deve, em regra, ser preparada.

IX) “Aspetos de preços de transferência relativos a resstruturações societárias”: que trata da remuneração a ser estabelecida durante e após este tipo de operações, em condições de plena concorrência.

Iremos de seguida abordar o primeiro capítulo destas orientações, de modo a obter um enquadramento do princípio da plena concorrência, que representa um critério central nas decisões da Comissão sobre a incompatibilidade dos APPT com as regras em matéria de auxílios de Estado.

3. O princípio da plena concorrência

É interessante observar que o princípio da plena concorrência evoluiu consideravelmente desde a sua génese, que curiosamente teve origem nacional, expandindo posteriormente a sua importância para o contexto global e passando a ser o ponto de referência no desenvolvimento de atividades internacionais por parte da quase generalidade das empresas que atuam em mais do que uma jurisdição fiscal.21

21 Cfr. EDEN, Lorraine, The Arm’s Length Standard: Making It Work In A 21st Century World Of Multinationals And Nation States, Global Tax Fairness, Oxford University Press, 2015.

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Este princípio foi inicialmente implementado na legislação interna dos Estados Unidos da América, durante a I Guerra Mundial, designadamente, no 1917 War

Revenue Act Regulation 4122

, passando também a fazer parte do ordenamento jurídico britânico a partir de 1918, através da sua incorporação na General Rule 7 do Income Tax

Act 1918.23

No entanto, apenas nos anos 80 o princípio da plena concorrência assumiu a sua vertente internacional, passando a estar integrado no Modelo de Convenção Fiscal da OCDE, bem como nas correspondentes convenções bilaterais dos Estados que o adotaram.24 A partir desse momento passou a ser incluído e (re) regulado em diversos instrumentos legais por parte dos diversos Estados que baseiam os seus desenvolvimentos no trabalho da OCDE, ONU e União Europeia.

O Capítulo I das Orientações da OCDE trata precisamente da definição do princípio da plena concorrência, enquanto norma internacional adotada pelos Estados membros da OCDE como padrão a seguir tanto pelos grupos multinacionais, como pelas administrações fiscais, no âmbito da fixação dos preços de transferência.

Ao longo de mais de 60 páginas é abordada não só a interpretação do princípio e sua aplicação prática, como também as possíveis alternativas à sua aplicação (consideradas não viáveis) e exemplos práticos de situações concretas nas quais o princípio deve ser aplicado.

3.1 A relevância prática do princípio

Quando empresas independentes operam entre si, as condições das relações comerciais e financeiras estabelecidas (v.g., o preço dos bens ou serviços transacionados) são determinadas pelo mercado. Já no caso das entidades relacionadas,

22 Nos seus respetivos artigos 77 e 78.

23 CALDERÓN, M. José, European Transfer Pricing Trends at the Crossroads: Caught Between Globalization, Tax Competition and EC Law, Intertax, Volume 33, n.º 3, 2005, p. 103. Sobre a génese do

princípio da plena concorrência, vide HAMAEKERS, Hubert, Arm's length – How long?, International Transfer Pricing Journal, Volume 8, n.º 2, 2001, p. 29 e EDEN, Lorraine, The Arm's Length standard in

North America, Tax Notes International, Volume 20, n.º 6, 2000, p. 673. 24 Vide CALDERÓN, M. José (2005), ibid., p. 103.

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por se encontrarem inseridas num contexto mais amplo (de grupo), podem não assistir a uma influência direta do mercado nas relações estabelecidas dentro do grupo, podendo mesmo verificar-se uma dificuldade acrescida em determinar preços de mercado, por exemplo, na ausência de comparáveis adequadas.

Ora quando os preços de transferência dessas operações não refletem as condições de mercado, e consequentemente, não estão de acordo com o princípio da plena concorrência, provavelmente existirá uma distorção, tanto da base tributável das entidades relacionadas (e correspondentes impostos devidos), como nas receitas fiscais dos Estados onde estas se encontram estabelecidas.

Para solucionar estes problemas a OCDE recomenda que sejam efetuados os ajustamentos necessários à base tributável das empresas de modo a que estas passem a estar conformes com o princípio da plena concorrência. Este objetivo deve ser atingido através da determinação de condições comerciais e financeiras esperadas entre empresas que atuem de forma independente no mercado, realizando operações comparáveis, em situações igualmente comparáveis.25

De todo o modo, a OCDE considera que as “administrações fiscais não devem presumir, sistematicamente, que as entidades relacionadas tentam manipular os respetivos lucros” ou que “as condições que presidem às relações comerciais e financeiras entre entidades relacionadas se afastam invariavelmente das condições que prevalecem no mercado”, tendo em conta que as entidades relacionadas de um grupo multinacional, regra geral, dispõem de um grau bastante elevado de autonomia, negociando entre si nos mesmos termos em que negociariam com empresas independentes.26

3.2 O artigo 9.º do Modelo de Convenção Fiscal da OCDE

O princípio da plena concorrência encontra-se plasmado no artigo 9.º da Convenção Modelo da OCDE, que determina que quando “a) uma empresa de um

25 OCDE (2017), supra n. 11, para. 1.3. 26 Ibid., para. 1.5.

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Estado contratante participar, direta ou indiretamente, na direção, no controle ou no capital de uma empresa do outro Estado contratante; ou b) as mesmas pessoas participarem direta ou indiretamente, na direção, no controle ou no capital de uma empresa de um Estado contratante e de uma empresa do outro Estado contratante, e em ambos os casos, as duas empresas, nas suas relações comerciais ou financeiras, estiverem ligadas por condições aceites ou impostas que difiram das que seriam estabelecidas entre empresas independentes, os lucros que, se não existissem essas condições, teriam sido obtidos por uma das empresas, mas não foram por causa dessas condições, podem ser incluídos nos lucros dessa empresa e, consequentemente, tributados”.27

Verificamos assim que a “análise de comparabilidade” representa o core da aplicação do princípio da plena concorrência.

Existem diversas razões por trás da adoção do princípio da plena concorrência pelos Estados membros da OCDE, sendo que a maior delas reside no facto de garantir a paridade no tratamento fiscal entre as empresas independentes e empresas relacionadas, evitando a criação de vantagens ou desvantagens fiscais passíveis de criar distorções na concorrência, promovendo deste modo o crescimento das trocas e investimentos a nível internacional. Ademais, o princípio da plena concorrência é eficaz na maior parte dos casos, veja-se, por exemplo, as inúmeras operações relativas a compra e venda de bens e empréstimos em que se mostra relativamente fácil obter empresas independentes comparáveis que operem em situações semelhantes.

No entanto, nem sempre o princípio da plena concorrência é de fácil aplicação. Nos casos de produção de bens ou serviços altamente especializados ou únicos, a identificação de comparáveis pode tornar-se uma tarefa extremamente complexa e, consequentemente, tornar difícil a aplicação do princípio.

Existem também outras dificuldades na aplicação deste princípio, por exemplo, a carga administrativa que as empresas multinacionais em relação de grupo devem

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suportar de modo a avaliarem corretamente todas as operações transfronteiriças e preparar a correspondente documentação de preços de transferência exigida nos diferentes Estados onde atue, os meios necessários ao nível das administrações fiscais para que possam realizar o controlo da conformidade das operações, entre outras. De facto, ambas as partes podem enfrentar dificuldades em obter a quantidade substancial de informação necessária que permita a análise de comparabilidade, uma vez que diversos fatores podem influenciar a sua obtenção (v.g., a localização geográfica, a confidencialidade das informações necessárias, etc.). Em outros casos, a informação necessária poderá simplesmente não existir, por não existirem entidades comparáveis independentes.

3.3 A aplicação prática do princípio da plena concorrência

Conforme já reiterado a análise da comparabilidade constitui o aspeto central da aplicação do princípio da plena concorrência, que é concretizada através da comparação dos termos em que se estabelecem as operações vinculadas com os termos que teriam sido acordados entre empresas independentes ao realizarem a mesma operação em circunstâncias comparáveis. Segundo as Orientações da OCDE existem dois aspetos chave na realização de tal análise28:

1º. A identificação da relação comercial ou financeira entre as empresas associadas e as condições e circunstâncias económicas conexas à essa relação especial, de modo a obter um enquadramento correto das operações em causa.

2º. A comparação entre e as condições e circunstâncias económicas relevantes dessas operações vinculadas com as condições e circunstâncias relevantes de operações comparáveis estabelecidas entre empresas independentes.

Em primeiro lugar, a identificação das operações relevantes, para efeitos da aplicação do princípio da plena concorrência, requer um conhecimento bastante amplo do setor económico em que a empresa multinacional em causa atua (e.g. tecnologias,

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farmacêutico, etc.) e dos respetivos fatores que possam influenciar o desempenho das empresas que desenvolvem atividade nesse mesmo setor.

Em segundo lugar, é essencial obter uma noção concreta da atuação de cada uma das empresas dentro do grupo multinacional, ou seja, das funções que cada uma delas desempenha, de modo a serem corretamente identificadas as relações comerciais ou financeiras com as empresas que lhe são associadas, para de seguida serem identificadas as condições económicas em que se estabelecem as operações comerciais e financeiras dentro do grupo. Essas condições ou termos económicos da operação podem ser genericamente agrupados em cinco categorias, nomeadamente29:

a) Termos contratuais da operação;

b) Funções desempenhadas por cada uma das partes nessa operação, tendo em conta os ativos utilizados e os riscos assumidos, incluindo-se aqui uma avaliação do papel que essas funções exercem na criação de valor pelo grupo multinacional ao qual as partes pertencem, bem como as práticas do setor em causa;

c) Características dos bens transferidos ou dos serviços prestados;

d) Circunstâncias económicas das partes e do mercado no qual estas atuam; e e) Estratégias comerciais adotadas pelas partes.

Quando a relação na base da operação tenha sido formalizada pelas partes, o correspondente contrato escrito representará o ponto de partida para a delineação dos termos da operação, sendo daí retirada informação sobre a divisão dos riscos e responsabilidades estabelecidas entre as partes. Ademais, outras formas de comunicação estabelecidas entre as partes, que não contratos, também são passíveis de cumprir este objetivo.

Por outro lado, o contrato escrito, por si só, pode não se mostrar suficiente em termos de informação necessária para levar a cabo uma análise de preços de

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transferência, pelo que pode tornar-se necessário obter informação adicional através das outras categorias mencionadas, uma vez que a análise conjunta de todas elas permite aferir de forma mais concreta o verdadeiro papel das empresas associadas.

Caso as caraterísticas identificadas através das outras análises sejam inconsistentes com o contrato escrito, a operação deve ser delineada tendo em conta a conduta das partes, em detrimento dos termos contratualmente acordados.30

Nas operações entre partes independentes, a divergência nos interesses de cada parte acaba por garantir (i) que os termos contratuais refletem os interesses de ambas as partes; (ii) que cada uma das partes procurará obrigar a outra ao cumprimento dos termos acordados; e (iii) que após o seu estabelecimento, os termos contratuais apenas serão alterados ou ignorados se este for o interesse de ambas as partes.

Essa divergência de interesses pode eventualmente não existir no caso de empresas associadas ou, ainda que existindo, pode ser mais facilmente gerida através da relação de domínio do grupo, e não necessariamente através de termos contratuais. Assim, torna-se essencial considerar a conduta das empresas associadas de modo a averiguar se, na prática, os termos contratuais acordados não são efetivamente seguidos, não refletem uma visão apurada das operações, não foram corretamente caracterizados pelas partes ou são fictícios.

Nos casos em que os termos contratuais sejam significativamente inconsistentes com a conduta das partes nas operações estabelecidas, a delineação dessas mesmas operações deve ser realizada tendo em conta as funções efetivamente exercidas, bem como os ativos efetivamente utilizados e os riscos efetivamente assumidos, considerados no contexto contratual.31

Por outro lado, nos casos em que a relação comercial ou financeira entre as empresas associadas não tenha sido formalizada, na inexistência de termos reduzidos a escrito, os termos e características da operação devem ser deduzidos através da conduta

30 Ibid., p. 48. 31 Ibid., p. 49.

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das partes. Em alguns casos, a operação pode mesmo não ter sido identificada pelas empresas associadas como uma operação. Veja-se, a título de exemplo, o caso de uma empresa que esporadicamente presta assistência técnica a outra empresa do grupo. Perante a inexistência de termos acordados, estes devem ser definidos, mais uma vez, tendo em conta as funções efetivamente exercidas, bem como os ativos efetivamente utilizados e os riscos efetivamente assumidos pelas partes.32

No que se refere à análise funcional, nas operações estabelecidas entre empresas independentes, a remuneração acordada normalmente reflete as funções que cada uma das empresas desempenha, tendo em conta os ativos que utilizou e os riscos que teve de assumir. Deste modo, a análise funcional deve incluir considerações sobre a tomada de decisões, por exemplo, ao nível da estratégia comercial e dos riscos, sendo importante para este efeito ter uma noção aprofundada da estrutura e organização do grupo multinacional, particularmente, no que diz respeito à criação de valor dentro do grupo como um todo, bem como da interdependência entre as funções desempenhadas por cada uma das empresas e seu nível de contribuição na correspondente criação de valor.

Ademais, torna-se também relevante definir os direitos e obrigações legais de cada uma das partes aquando do desempenho das funções em análise, uma vez que ainda que uma parte possa desempenhar um número alargado de funções relativamente a outra parte numa operação, é a relevância económica dessas funções, em termos da sua natureza, frequência e valor que definem a sua efetiva importância no âmbito da análise.

Um ponto crucial na elaboração de uma análise funcional diz respeito à identificação dos riscos assumidos por cada uma das partes da operação. Regra geral, a assunção de riscos acrescidos é compensada por um acréscimo na remuneração, embora a remuneração possa não ser efetivamente superior nos casos em que sejam verificados os riscos assumidos. O risco assumido representa assim uma característica economicamente relevante para a determinação dos preços de transferência.

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As Orientações da OCDE fornecem critérios bastante objetivos para a realização da análise do risco que, por razões de extensão, não serão desenvolvidas no presente trabalho.33

As características dos bens transferidos ou dos serviços prestados também influenciam em parte as diferenças de valor verificadas no mercado. Devem ser identificadas diferentes características dependendo da natureza do bem, por exemplo:

a) No caso dos ativos tangíveis, os aspetos físicos do bem, a sua qualidade, durabilidade, disponibilidade e volume de fornecimento.

b) No caso dos ativos intangíveis, a natureza da transação (e.g., licenciamento ou transmissão da propriedade), o tipo de ativo (patente, marca ou know-how) e a duração e nível de proteção do direito em causa, bem como os benefícios esperados através do uso do ativo.

c) No caso das prestações de serviços, a natureza e extensão dos mesmos.

Dependendo do método de preço de transferência adotado, esta análise pode demonstrar-se mais ou menos relevante, por exemplo, no caso do método do preço comparável de mercado qualquer diferença material nas características do bem ou dos serviços pode afetar o preço e requerer a consideração do ajustamento apropriado.

Na prática, tem sido observado que a análise de comparabilidade nos métodos baseados no lucro bruto ou líquido normalmente implicam um maior enfâse nas similaridades funcionais do que nas similaridades dos bens transacionados.

Um outro aspeto relevante na aplicação do princípio da plena concorrência é a variação dos preços entre os diferentes mercados, ainda que relativamente a operações envolvendo os mesmos bens ou serviços. Deste modo, para obtenção de comparáveis úteis é necessária a identificação das circunstâncias económicas perante as quais as empresas associadas e independentes atuam, de modo obter cenários sem diferenças que possam levar a uma diferença material nos preços, ou pelo menos que possibilitem o uso apropriado de ajustamentos de modo a neutralizar tais diferenças.

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Para identificar o mercado relevante deve-se normalmente ter em conta a localização geográfica, a amplitude do mercado em causa, o nível de concorrência verificado no mercado e as posições concorrenciais dos vendedores e compradores, a existência de bens ou serviços sucedâneos, bem como os níveis de oferta e procura no mercado como um todo, assim como em cada região particular do mesmo, o poder de compra dos consumidores, o nível de regulação do mercado, os custos de produção, incluindo os custos de terrenos, trabalho e capital, entre vários outros.34

A identificação geográfica do mercado é uma circunstância económica de grande importância, uma vez que para um determinado número de indústrias mercados regionais mais globais, que envolvem mais do que um país podem se mostrar bastante homogéneos, enquanto para outros, as diferenças entre os mercados domésticos podem assumir extrema importância.

Nos casos em que operações vinculadas similares sejam levadas a cabo por um grupo multinacional em vários países e onde as circunstâncias económicas desses mesmos países sejam razoavelmente homogéneas, pode fazer sentido proceder-se a uma análise de comparabilidade múltipla. No entanto, existem também situações em que o grupo multinacional oferece um leque de produtos e serviços diferente em cada país, ou desempenha funções diversas (utilizando ativos diferentes e assumindo variados níveis de risco), pelo que nestes casos uma análise de comparabilidade múltipla poderá não se mostrar tão apropriada.

Por fim, também as estratégias comerciais adotadas pelas partes são um aspeto relevante na delineação dos termos das transações.

As estratégias comerciais podem ter em conta diversos aspetos, tais como a inovação e desenvolvimento de novos produtos, o nível de diversificação dos mesmos, o nível de aversão ao risco, mais ou menos elevado, e eventuais alterações legislativas, entre outros fatores que influenciam a gestão diária dos negócios.

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Um sujeito passivo que pretenda entrar num novo mercado, ou aumentar a sua quota de mercado pode temporariamente diminuir o preço dos seus produtos, relativamente aos produtos comparáveis no mesmo mercado. Por outro lado, esse mesmo sujeito passivo pode também incorrer temporariamente em custos mais altos, associados ao esforço de penetração no mercado (e.g. despesas de publicidade) e, deste modo, apresentar lucros inferiores aos seus concorrentes no mercado.35

Neste ponto os problemas relacionados com o timing podem assumir especial relevância, particularmente no que se refere aos prazos de revisão da matéria coletável estabelecido pela lei fiscal na maior parte dos Estados.

De acordo com a OCDE, ao avaliar se um sujeito passivo seguiu temporariamente uma estratégia comercial que resultou na diminuição do seu lucro tributável, tendo no entanto em vista aumentar os seus lucros futuros, as administrações fiscais devem ter em conta diversos fatores, como por exemplo, examinar se a conduta das partes é consistente com a estratégia comercial invocada, se a distribuição dos custos em questão é coerente (v.g., uma empresa que apenas proceda às vendas dos produtos, sem qualquer responsabilidade ao nível do desenvolvimento no mercado em questão, geralmente não irá suportar custos de publicidade ligados à penetração no mercado).

Chegado a este ponto percebemos que definir o preço de transferência de uma determinada operação inclui uma série de etapas, por vezes bastante complexas, e que levam a resultados estimados. Analisaremos de seguida os métodos recomendados nas Orientações da OCDE, que de certa forma tornam esta difícil tarefa mais lógica.

4. Métodos de determinação de preços de transferência

4.1 Métodos tradicionais baseados nas operações

Existem três métodos tradicionais recomendados pela OCDE para a aplicação do princípio da plena concorrência36:

35 Ibid., p. 76. 36 Ibid., p. 97-145.

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a) O método do preço comparável de mercado (comparable uncontrolled price

method ou “CUP”);

b) O método do preço de revenda minorado (resale price method ou “RPM”); e c) O método do custo majorado (cost plus ou “CP”).

Analisaremos, no próximo ponto, cada um destes métodos em maior pormenor. 4.1.1 Método do preço comparável de mercado

De acordo com este método deve ser realizada uma comparação entre o preço pago por uma transação de bens ou serviços entre entidades independentes em circunstâncias comparáveis e o preço pago pelo mesmo bem ou serviço entre entidades associadas. A existência de diferenças entre estes dois preços pode indicar que as condições estabelecidas na operação vinculada não se encontram em linha com o princípio da plena concorrência e que devem ser ajustadas de modo a respeitarem o princípio.

No entanto, a aplicação do método CUP deve ser seguida por um estudo fundamentado, uma vez que podem existir diversos fatores que condicionam a validação do preço praticado (v.g., as quantidades de bens transacionados, a sua qualidade, o uso da marca, o período da venda). Também o próprio mercado onde se insere a transação em questão pode condicionar o seu resultado, pondo em causa a comparabilidade exigida. Nestes casos torna-se crucial realizar ajustamentos e correções aos preços praticados e, consequentemente, aos resultados gerados cuja base não pode ser inteiramente objetiva.

4.1.2 Método do preço de revenda minorado

Este método parte do preço de aquisição de um determinado produto por parte de uma empresa associada que é posteriormente vendido a uma entidade independente. Ao preço (da revenda) é então retirada uma margem bruta que representa o montante que um revendedor teria tentado obter pelo seu serviço de revenda bem como outras despesas operativas, de forma a obter uma remuneração conforme às funções por si exercidas, tendo em conta os riscos que assume e os ativos que utiliza.

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Após a subtração da margem e de outros custos associados à operação (v.g. custos aduaneiros) obteremos um preço de transferência adequado, segundo o princípio da plena concorrência, para a primeira transação (referente a transferência inicial do bem ou serviço) entre as empresas associadas.

Quanto à margem a utilizar esta poderá ser a mesma que o revendedor utiliza nas suas operações não vinculadas com entidades não relacionadas (comparabilidade interna) ou então a margem utilizada por empresas independentes em transações não vinculadas no mercado (comparabilidade externa).

Este método pode ser representado através de uma fórmula simples: Preço de Revenda – Margem Bruta = Preço de Transferência 4.1.3 Método do custo majorado

O método do custo majorado parte do custo suportado pelo fornecedor dos produtos ou serviços, ao qual deve ser adicionada uma margem bruta (mark-up) de forma a refletir uma remuneração adequada às funções exercidas e as condições do mercado, em concordância com o princípio da plena concorrência.

Quanto à margem bruta a acrescer esta deve ser preferencialmente a mesma que o fornecedor aufere em operações não vinculadas (comparável interna), no entanto, na ausência destas, a margem bruta que seria auferida por uma entidade independente ao realizar a mesma transação pode servir de orientação para a sua definição.

Este método pode ser representado através da seguinte fórmula: Custo de Produção + Margem Bruta = Preço de Transferência

4.2 Métodos transacionais baseados no lucro

Um método transacional baseado no lucro avalia os lucros auferidos numa determinada operação vinculada, uma vez que o lucro é representa um indicador relevante para determinar se uma determinada operação foi realizada em condições de mercado. Existem dois métodos transacionais recomendados nas Orientações da OCDE, o método da repartição do lucro (profit split ou “PS”) e o método da margem líquida das

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operações (transactional net margin method ou “TNMM”) que serão abordados em seguida.

4.2.1 Método da repartição do lucro

Este método prevê a repartição do lucro das transações entre entidades relacionadas de modo semelhante ao que seria praticado entre entidades independentes com base na quota-parte de intervenção de cada entidade no resultado final gerado.

O primeiro passo na aplicação deste método passa por identificar os lucros (ou prejuízos) a ser distribuídos entre as empresas associadas intervenientes numa determinada operação vinculada. Após definido este montante, o mesmo é distribuído entre as empresas associadas com base em critérios económicos válidos que aproximem esta divisão da que seria realizadas entre empresas independentes a atuar no mercado, em condições de plena concorrência.

4.2.2 Método da margem líquida das operações

Neste método é comparada a margem líquida obtida numa operação vinculada, entre entidades relacionadas, numa base adequada (gastos, vendas e ativos), com a margem líquida de uma operação não vinculada, i.e., entre entidades independentes, apurando-se, se existirem, as diferenças na respetiva operação vinculada.

5. Os acordos prévios sobre preços de transferência

As informações prestadas por parte das administrações fiscais aos sujeitos passivos, com caráter vinculativo, regra geral dizem respeito a interpretações de disposições legais que apresentam uma certa complexidade ao nível de interpretação e que podem, deste modo, representar um risco para o sujeito passivo, que vê num pedido de informação vinculativa a oportunidade perfeita para confirmar o enquadramento fiscal aplicável a uma situação prática, evitando consequências fiscais prejudiciais.37

37

A título de exemplo, em Portugal, o direito a requerer informações vinculativas da parte da Autoridade Tributária decorre do direito à informação consagrado no artigo 67.º da Lei Geral Tributária (“LGT”), materializado na possibilidade de conhecer a sua correta situação tributária. O artigo 68º da LGT determina que os sujeitos passivos podem solicitar à AT informações vinculativas sobre a sua situação

(39)

Embora os acordos prévios sobre preços de transferência não constituam uma informação vinculativa no sentido tradicional, proporcionam ao sujeito passivo um nível de segurança jurídica similar, uma vez que permitem fixar antecipadamente o enquadramento aplicável a uma situação concreta específica, evitando ajustamentos futuros e, consequentemente, litígios, na maior parte morosos, com a administração fiscal.38

Os acordos prévios sobre preços de transferência (“transfer pricing

agreement/arrengement”) foram inicialmente desenvolvidos na legislação americana e

posteriormente adotados pela OCDE como um meio administrativo destinado diminuir o elevado grau de incerteza associado ao estabelecimento de preços de transferência. Neste sentido, o principal objetivo de um APPT é fixar o método escolhido para a determinação dos preços de transferência praticados em operações vinculadas (i.e. em operações com entidades com as quais existam relações especiais), determinando indiretamente a base tributável das respetivas empresas, prevenindo deste modo litígios futuros entre a administração fiscal e os respetivos sujeitos passivos, e garantindo para os últimos a segurança jurídica e previsibilidade quanto ao comportamento da administração fiscal.

Deste modo, o desenvolvimento de APPT acaba por ser uma prática que beneficia amplamente não só os contribuintes, mas também as administrações fiscais que acabam por estabelecer uma relação mais próxima com aqueles, o que lhe permite garantir de forma mais eficiente o cumprimento da lei.

tributária, incluindo os pressupostos dos benefícios ficais. Estas informações podem ser requeridas pelo sujeito passivo, bem como por advogados, solicitadores ou quaisquer outras entidades habilitadas ao exercício da consultoria fiscal, acerca da situação tributária dos seus clientes, e têm caráter gratuito (com exceção dos pedidos urgentes).

38 Sobre a introdução dos APPT em Portugal, cfr., ROSADO PEREIRA, Paula Cristina, Acordos prévios sobre preços de transferência: breve contributo para uma análise relativa à sua introdução em Portugal, in Estudos jurídicos e económicos em homenagem ao Prof. Doutor António de Sousa Franco, Volume 3,

2006 e ROSADO PEREIRA, Paula Cristina, Acordos prévios sobre preços de transferência - alguns

comentários ao projecto de portaria, Revista de finanças públicas e direito fiscal, A. 1, n.º 2, Coimbra,

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Referências